La Sezione sottolinea che – anche al fine di evitare situazioni dannose per il pubblico erario -  in ossequio all’art. 9, D. L. 1° luglio 2009, n. 78 convertito, con modificazioni, dalla L. 3 agosto 2009 n. 102, l’accertamento della compatibilità del programma dei pagamenti con il rispetto delle regole di finanza pubblica deve essere effettuato non tanto al momento dell’emissione dei mandati di pagamento quanto al momento dell’assunzione dell’impegno o, preferibilmente, già nella fase della prenotazione di impegno.

* * *

Lombardia/182/2013/PAR

REPUBBLICA ITALIANA

LA CORTE DEI CONTI

IN

SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA

LOMBARDIA

composta dai Magistrati:

dott. Nicola MastropasquaPresidente

dott. Giuseppe ZolaConsigliere

dott. Gianluca BraghòPrimo Referendario

dott. Alessandro NapoliReferendario (relatore)

dott.ssa Laura De RentiisReferendario

dott. Donato CentroneReferendario

dott. Francesco SucameliReferendario

dott. Cristiano BaldiReferendario

dott. Andrea LubertiReferendario

nella camera di consiglio del 23 aprile 2013

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;

Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;

Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;

Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;

Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;

Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;

Vista la legge 7 dicembre 2012 n. 213;

Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’articolo 7, comma 8, della legge n. 131/2003;

Vista la nota del 18.2.2013 con la quale il Sindaco del Comune di Castano Primo (MI) ha chiesto un parere in materia di contabilità pubblica;

Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla richiesta proveniente dal Sindaco del Comune di Castano Primo (MI);

Udito il relatore, dott. Alessandro Napoli;

OGGETTO DEL PARERE

Il Sindaco del Comune di Castano Primo (MI) ha posto a questa Corte la seguente richiesta di parere.

Come noto, le Amministrazioni locali sono poste nella difficile condizione di non poter effettuare pagamenti in titolo secondo per non sforare i vincoli posti dal patto di stabilità che di anno in anno diventano sempre più stringenti.

Nel contempo, i Comuni devono ottemperare al disposto delle norme attualmente in vigore in tema di rispetto dei termini di pagamento, da ultimo previsti dal d.lgs. n. 190/2012, pena il sorgere in capo all’Amministrazione e quindi al Funzionario responsabile, dell’obbligo di riconoscere gli interessi (BCE + 8%) e spese per il recupero del credito, senza la necessità di costituzione in mora.

Il Sindaco osserva che, nel caso del Comune istante e di molti altri enti, si rileva la confliggenza di due corpi normativi riferiti a: i) rispetto del patto di stabilità; b) rispetto dei termini di pagamento.

Tale conflitto pone l’Amministrazione, comunque, in una condizione di non rispetto della norma.

Tutto ciò premesso, il Sindaco del Comune di Castano Primo (MI) chiede a questa Corte il parere circa il comportamento da tenere di fronte alla seguente scelta: a) pagare i fornitori di opere ascritte al titolo II del bilancio, entro il termine di 30 giorni, e sforare il patto di stabilità; b) non pagare i fornitori di cui sopra ed incorrere negli interessi moratori disposti dal d.lgs. n. 190/2012. Nel secondo caso, l’ente territoriale chiede se l’Amministrazione comunale possa essere considerata debitore delle spese per interessi e per recupero del credito, non sussistendo una diretta responsabilità del funzionario responsabile della spese nel ritardo di pagamento.

PREMESSA

Il primo punto da esaminare concerne la verifica in ordine alla circostanza se la richiesta proveniente dal Sindaco del Comune di Castano Primo (MI) rientri nell’ambito delle funzioni attribuite alle Sezioni regionali della Corte dei conti dall’art. 7 comma ottavo, della legge 5 giugno 2003, n. 131, norma in forza della quale Regioni, Province e Comuni possono chiedere a dette Sezioni pareri in materia di contabilità pubblica, nonché ulteriori forme di collaborazione ai fini della regolare gestione finanziaria, dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa.

In proposito, questa Sezione ha precisato, in più occasioni, che la funzione di cui al comma ottavo dell’art. 7 della legge n. 131/2003 si connota come facoltà conferita agli amministratori di Regioni, Comuni e Province di avvalersi di un organo neutrale e professionalmente qualificato per acquisire elementi necessari ad assicurare la legalità della loro attività amministrativa.

I pareri e le altre forme di collaborazione si inseriscono nei procedimenti amministrativi degli enti territoriali consentendo, nelle tematiche in relazione alle quali la collaborazione viene esercitata, scelte adeguate e ponderate nello svolgimento dei poteri che appartengono agli amministratori pubblici, restando – peraltro – esclusa qualsiasi forma di cogestione o coamministrazione con l’organo di controllo esterno (per tutte: parere sez. Lombardia, 11 febbraio 2009, n. 36).

Infatti, deve essere messo in luce che il parere della Sezione attiene a profili di carattere generale anche se, ovviamente, la richiesta proveniente dall’ente pubblico è motivata, generalmente, dalla necessità di assumere specifiche decisioni in relazione ad una particolare situazione. L’esame e l’analisi svolta nel parere è limitata ad individuare l’interpretazione di disposizioni di legge e di principi generali dell’ordinamento in relazione alla materia prospettata dal richiedente, spettando a quest’ultimo la decisione in ordine alle modalità applicative in relazione alla situazione che ha originato la domanda.

AMMISSIBILITA’ SOGGETTIVA

Riguardo all’individuazione dell’organo legittimato ad inoltrare le richieste di parere dell’ente comunale, si osserva che il Sindaco è l’organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere, in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’ente ai sensi dell’art. 50 T.U.E.L.

Pertanto, la richiesta di parere è ammissibile soggettivamente poiché proviene dall’organo legittimato a proporla.

AMMISSIBILITA’ OGGETTIVA

Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo, occorre rilevare che la disposizione, contenuta nel comma 8, dell’art. 7 della legge 131/03, deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.

Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.

Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il co. 8 prevede forme di collaborazione ulteriore rispetto a quelle del precedente comma rese esplicite, in particolare, con l’attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica.

Appare conseguentemente chiaro che le Sezioni regionali della Corte dei conti non svolgono una funzione consultiva a carattere generale in favore degli enti locali, ma che, anzi, le attribuzioni consultive si connotano sulle funzioni sostanziali di controllo collaborativo ad esse conferite dalla legislazione positiva.

Al riguardo, le Sezioni riunite della Corte dei conti, intervenendo con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, co. 31 del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, hanno delineato una nozione unitaria di contabilità pubblica incentrata sul “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici”, da intendersi in senso dinamicoanche in relazione alle materie che incidono sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (Delibera n. 54, in data 17 novembre 2010).

Il limite della funzione consultiva, come sopra delineato, esclude qualsiasi possibilità di intervento della Corte dei conti nella concreta attività gestionale ed amministrativa che ricade nell’esclusiva competenza dell’autorità che la svolge; nonché esclude che la funzione consultiva possa interferire in concreto con competenze di altri organi giurisdizionali.

Dalle sopraesposte considerazioni consegue che la nozione di contabilità pubblica va conformandosi all’evolversi dell’ordinamento, seguendo anche i nuovi principi di organizzazione dell’amministrazione, con effetti differenziati, per quanto riguarda le funzioni della Corte dei conti, secondo l’ambito di attività.

Con specifico riferimento al quesito posto dall’Ente, esso si palesa ammissibile anche sul piano oggettivo, sulla scorta di costante giurisprudenza della Sezione, limitatamente ai profili ermeneutici di principio e con esclusione degli aspetti attinenti ad un’eventuale responsabilità amministrativa, in concreto, di organi dell’ente locale.

MERITO

In via preliminare, il Collegio rammenta che la funzione consultiva è diretta a fornire un ausilio all’Ente richiedente per le determinazioni che lo stesso è tenuto ad assumere nell’esercizio delle proprie funzioni, restando – dunque – ferma la discrezionalità dell’Amministrazione in sede di esercizio delle prerogative gestorie.

Le problematiche sollevate dal Comune istante possono essere risolte sulla scorta dei costanti orientamenti della giurisprudenza della Corte dei Conti (cfr. in particolare, Sezione controllo Puglia n. 120/2010, testualmente richiamata nel prosieguo in modo ampio).

Ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett a) – n. 2 del Decreto Legge 1.07.2009, n. 78 convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, “al fine di evitare ritardi nei pagamenti e la formazione di debiti pregressi, il funzionario che adotta provvedimenti che comportano impegni di spesa ha l’obbligo di accertare preventivamente che il programma dei conseguenti pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica; la violazione dell’obbligo di accertamento di cui al presente numero comporta responsabilità disciplinare ed amministrativa. Qualora lo stanziamento di bilancio, per ragioni sopravvenute, non consenta di far fronte all’obbligo contrattuale, l’amministrazione adotta le opportune iniziative, anche di tipo contabile, amministrativo o contrattuale, per evitare la formazione di debiti pregressi (…)”.

L’art. 9 del DL 78/09 fa, dunque, riferimento ad una verifica da effettuare al momento dell’adozione di provvedimenti che comportano impegni di spesa.

Ai sensi dell’art. 183 del D.Lgs. 267/00 l’impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa con la quale, a seguito di un’obbligazione giuridicamente perfezionata, è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio.

L’assunzione dell’impegno di spesa nel caso di procedure per l’affidamento di lavori, servizi o forniture coincide con il provvedimento di aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del servizio competente.

Pertanto le difficoltà operative lamentate dal Comune in ordine all’alternativa tra rispetto del saldo obiettivo finanziario imposto dal patto di stabilità (che comporterebbe inadempimento delle obbligazioni assunte), e l’emissione di ordinativi di pagamento relativi a debiti certi, liquidi ed esigibili (che comporterebbe, viceversa, il superamento dei limiti imposti dal patto), devono essere esaminate alla luce del richiamato art. 9.

La norma in esame è stata introdotta dal legislatore con la precipua finalità di prevenire l’insorgenza di fattispecie simili a quella descritta dal Comune, peraltro potenzialmente foriera di responsabilità amministrativa in quanto il ritardo del pagamento espone la P.A. alla corresponsione degli interessi “sanzionatori”, attualmente disciplinati dal decreto legislativo 192/2012.

Infatti, ai sensi della norma in esame, l’accertamento della compatibilità del programma dei pagamenti con il rispetto delle regole di finanza pubblica deve essere effettuato non tanto al momento dell’emissione dei mandati di pagamento quanto al momento dell’assunzione dell’impegno o, preferibilmente, già nella fase della prenotazione di impegno. È evidente che la concreta possibilità da parte dell’ente locale di procedere ai dovuti pagamenti alle scadenze previste (in relazione al tempo contrattuale di esecuzione e al maturare degli stati di avanzamento dei lavori stabiliti nel capitolato speciale d’appalto) dovrebbe essere verificata sin dal momento dell’approvazione del bando di gara: ciò al fine di evitare che, all’esito della procedura di evidenza pubblica e nel caso in cui la verifica imposta dall’art. 9 del D.L. 78/10 dia esito negativo, non possa provvedersi all’aggiudicazione definitiva.

La norma in esame introduce, pertanto, uno specifico obbligo di programmazione dei pagamenti che può contribuire al raggiungimento degli obiettivi del patto di stabilità da parte delle Pubbliche Amministrazioni.

Con specifico riferimento agli enti locali infatti, è noto che il saldo finanziario obiettivo è calcolato in termini competenza mista in cui confluiscono, tra l’altro, i pagamenti per spese in conto capitale imputati al Titolo II della spesa.

È evidente, pertanto, che un consistente volume di pagamenti per spese capitali può incidere sul rispetto dei vincoli di finanza pubblica. Tale rischio è destinato ad accentuarsi notevolmente ove le predette spese siano finanziate con il ricorso all’indebitamento, dal momento che le riscossioni derivanti dall’accensione di prestiti non sono computate tra le entrate finali che concorrono a determinare il saldo.

La programmazione dei pagamenti è, pertanto, funzionale a prevenire situazioni analoghe a quelle descritte dal Comune istante e ad impedire che siano assunti atti di impegno riferibili ad obbligazioni che potranno essere adempiute (nel corso dell’esercizio o degli esercizi successivi) soltanto con pagamenti determinanti lo “sforamento” del patto di stabilità.

Le novità normative introdotte dall’art. 9 del D.L. 78/09 e le buone pratiche della gestione finanziaria impongono di affiancare al tradizionale bilancio di competenza finanziaria di cui alla Parte Seconda del D. Lgs. 267/00, un “bilancio di cassa” in cui prevedere – in relazione aicronoprogrammi allegati ai progetti esecutivi, al tempo contrattuale di ultimazione dei lavori, all’ammontare degli stati di avanzamento lavori, alle modalità di finanziamento e alle modalità di erogazione delle risorse stabilite negli atti di concessione – le somme che si prevede di incassare e di pagare, in conto competenza ed in conto residui.

Tali previsioni devono avere ad oggetto, ai fini del rispetto della norma in esame, le sole partite del bilancio investimenti che costituiscono entrate e spese finali e, dunque, le entrate del Titolo IV e le spese del Titolo II.

In relazione alla programmazione dei flussi di cassa effettuata, si deve valutare la compatibilità del programma dei pagamenti che scaturiscono dall’obbligazione e dal relativo atto di impegno che il funzionario deve assumere.

Anche la Corte dei Conti a Sezioni Riunite in sede di Controllo con deliberazione n. 28/CONTR/2010 del 4 giugno 2010 ha avuto modo di affermare che l’amministrazione deve “programmare i pagamenti secondo modalità che consentano di coniugare le aspettative di adempimento nei termini (senza generare ritardi inesorabilmente fonte di responsabilità) con il rispetto dei saldi di cassa imposti dal legislatore”.

Pertanto, ove tale verifica dia esito negativo, il funzionario competente non potrà legittimamente procedere all’adozione dell’atto di impegno.

È appena il caso di precisare che ove i centri di spesa siano più di uno, sarà necessario prevedere efficaci forme di coordinamento tra loro e con il responsabile del servizio finanziario competente per il visto di regolarità contabile.

La mancata verifica prevista dall’art. 9 del DL 78/09 è fonte di responsabilità amministrativa.

È bene sottolineare, peraltro, che la responsabilità di cui alla norma in esame si ricollega all’assoluta mancanza di qualsivoglia verifica di compatibilità e non anche all’aver effettuato valutazioni ragionevoli ex ante, ma successivamente rivelatesi sbagliate. In tal senso depongono il dato testuale e le oggettive difficoltà di previsione determinate sia da un quadro normativo fortemente insanabile sia dall’esistenza (nel settore della realizzazione delle opere pubbliche) di un notevole scarto temporale tra azione amministrativa e riflessi contabili.

La norma di cui all’art. 9, in quanto integra la disciplina contenuta negli artt. 182 e ss. del TUEL relativa alle fasi di gestione del procedimento di spesa, trova applicazionea tutti i provvedimenti di impegno di spesa adottati successivamente all’entrata in vigore del D.L. 78/09 avvenuta in data 01/07/2009 in applicazione del principio tempus regit actum.

Con specifico riferimento alla connessa problematica concernente la scelta tra rispetto del patto di stabilità ovvero emissione di ordinativi di pagamento e conseguente sforamento del saldo obiettivo, questa Corte ritiene che alla luce delle conclusioni che precedono debba trattarsi di una fattispecie residuale che può verificarsi nei soli casi di mancata programmazione dei pagamenti o di errate valutazioni effettuate in sede di accertamento ai sensi dell’art. 9 del DL 78/09.

Resta ferma la possibilità di ricorrere agli strumenti previsti dalla vigente legislazione, tra cui – da ultimo – il decreto legge 8 aprile 2013, n. 35 (“Disposizioni urgenti per il pagamento dei debiti scaduti della pubblica amministrazione, per il riequilibrio finanziario degli enti territoriali, nonché in materia di versamento di tributi degli enti locali”), attualmente in corso di conversione.

Al fine di velocizzare i pagamenti in favore delle imprese, può essere valutata la possibilità di stipulare con un istituto di credito un contratto di accollo per singoli debiti (secondo le indicazioni desumibili dalla deliberazione della Corte dei Conti a Sezioni Riunite in sede di Controllo n. 9/CONTR/2010).

In conclusione, nella presente sede consultiva, questa Corte sottolinea che – per orientamento pressoché univoco della giurisprudenza contabile (cfr. ex multis Sezione controllo Puglia n. 120/2010, diffusamente richiamata supra) – le disposizioni del Patto di stabilità interno hanno natura cogente: pertanto, tutti gli Enti territoriali della Repubblica sono tenuti ad osservarle, nel rispetto delle obbligazioni civilistiche, valorizzando un quadro di prudente programmazione.

P.Q.M.

Nelle suesposte considerazioni è il parere della Sezione regionale di controllo per la Lombardia.

L’ EstensoreIl Presidente

(dott. Alessandro Napoli)(dott. Nicola Mastropasqua)

Depositato in Segreteria il

03 maggio 2013

Il Direttore della Segreteria

(dott.ssa Daniela Parisini)

Il parere ritiene ammissibile la nomina di un amministratore unico, in luogo di un consiglio d’amministrazione, sia per le c.d. società strumentali, che per le società eroganti servizi pubblici locali.

* * *

Lombardia/186/2013/PAR

REPUBBLICA ITALIANA

CORTE DEI CONTI

SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA

LOMBARDIA

composta dai magistrati:

dott. Nicola Mastropasqua                      Presidente

dott. Giuseppe Zola                               Consigliere

dott. Alessandro Napoli                          Referendario

dott.ssa Laura De Rentiis                       Referendario

dott. Donato Centrone                          Referendario (relatore)

dott. Andrea Luberti                              Referendario

nella camera di consiglio del 23 aprile 2013

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;

Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;

Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;

Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;

Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;

Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;

Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’articolo 7, comma 8, della legge n. 131/2003;

Vista la nota del 05 aprile 2013 con la quale il Sindaco del Comune di Pozzuolo Martesana ha chiesto un parere in materia di contabilità pubblica;

Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per la camera di consiglio odierna per deliberare sulla sopra indicata richiesta;

Udito il relatore, dott. Donato Centrone

Premesso che

Il Sindaco del Comune di Pozzuolo Martesana, con nota del 5 aprile 2013, ha formulato alla Sezione una richiesta di parere inerente l’interpretazione dell’art. 4, commi 4 e 5, del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012.

Il Comune partecipa, unitamente ad altri dell’area nord est della Provincia di Milano, nonché della confinante della Provincia di Bergamo, ad una società a capitale interamente pubblico (Farcom srl) che ha, quale oggetto sociale, la gestione delle farmacie di cui sono titolari gli enti soci, secondo il modello del “in house providing”.

In relazione alle disposizioni concernenti la composizione degli organi delle società a partecipazione pubblica, introdotte dai commi 4 e 5 dell’art. 4 del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, ritenuto che la società in oggetto, a totale partecipazione locale, ricada nell’ambito del richiamato comma 5 (la società non ha conseguito nel 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento dell’intero fatturato) e vista la prossima scadenza dell’organo di amministrazione in carica, il Comune chiede un parere in merito alla possibilità di prevedere la nomina di un amministratore unico, ancorché tale facoltà sia esplicitamente prevista solo nell’ipotesi di c.d. “società strumentali” (comma 4 dell’art. 4 del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012).

Chiede se, nonostante lo specifico richiamo del comma 5 dell’art. 4 del d.l. n. 95/2012, convertito dalla legge n. 135/2012, alle “specifiche disposizioni di legge” (e quindi alle normative di settore) e l’indicazione, contenuta nel comma 13 del medesimo art. 4, alla possibile applicazione del Codice Civile solo quando non diversamente stabilito, si possa far comunque riferimento alla disciplina civilistica che, all’art. 2475, ammette che l’amministrazione di una società a responsabilità limitata possa essere affidata ad una o più persone.

Evidenzia, altresì, che la normativa speciale, applicabile agli enti locali (comma 729 dell’art. 1 della L. 296/2006), dispone che “il numero complessivo di componenti del consiglio di amministrazione delle società partecipate totalmente anche in via indiretta da enti locali, non può essere superiore a tre, ovvero a cinque…..”, ammettendo implicitamente anche la presenza di un organo di amministrazione monocratico.

In merito all’ammissibilità della richiesta

La funzione consultiva delle Sezioni regionali è inserita nel quadro delle competenze che la legge n. 131 del 2003, recante adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ha attribuito alla Corte dei conti.

In relazione allo specifico quesito formulato dal Sindaco di Pozzuolo Martesana, la Sezione osserva quanto segue. Il primo punto da esaminare concerne la verifica in ordine alla circostanza se la richiesta proveniente dal Comune rientri nell’ambito delle funzioni attribuite alle Sezioni regionali della Corte dei conti dall’art. 7, comma 8, della legge 6 giugno 2003, n. 131, norma in forza della quale Regioni, Province e Comuni possono chiedere a dette Sezioni pareri in materia di contabilità pubblica, nonché ulteriori forme di collaborazione, ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.

I pareri e le altre forme di collaborazione si inseriscono nei procedimenti amministrativi degli enti territoriali consentendo, nelle tematiche in relazione alle quali la collaborazione viene esercitata, scelte adeguate e ponderate nello svolgimento dei poteri che appartengono agli amministratori pubblici, restando peraltro esclusa qualsiasi forma di cogestione o coamministrazione con l’organo di controllo esterno (si rinvia, per tutte, alla Delibera della Sezione del 11 febbraio 2009, n. 36).

Infatti, deve essere messo in luce che il parere della Sezione attiene a profili di carattere generale anche se, ovviamente, la richiesta proveniente dall’ente pubblico è motivata, generalmente, dalla necessità di assumere specifiche decisioni in relazione ad una particolare situazione. L’esame e l’analisi svolta nel parere è limitata ad individuare l’interpretazione di disposizioni di legge e di principi generali dell’ordinamento in relazione alla materia prospettata dal richiedente, spettando, ovviamente, a quest’ultimo la decisione in ordine alle modalità applicative in relazione alla situazione che ha originato la domanda.

Con specifico riferimento all’ambito di legittimazione soggettiva per l’attivazione di questa particolare forma di collaborazione, è ormai consolidato l’orientamento che vede, nel caso del Comune, il Sindaco quale organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere, in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’Ente.

Il presente presupposto soggettivo sussiste nel quesito richiesto dal Sindaco di Pozzuolo Martesana, con nota del 05 aprile 2013.

Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo, occorre rilevare che la disposizione contenuta nel comma 8 dell’art. 7 della legge 131 deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali. Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.

Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma, rese esplicite in particolare con l’attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica.

Appare conseguentemente chiaro che le Sezioni regionali della Corte dei conti non svolgono una funzione consultiva a carattere generale in favore degli enti locali, ma che, anzi, le attribuzioni consultive si connotano sulle funzioni sostanziali di controllo collaborativo ad esse conferite dalla legislazione positiva.

Al riguardo, le Sezioni riunite della Corte dei conti, intervenendo con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 31 del decreto legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, hanno delineato una nozione di contabilità pubblica incentrata sul “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici”, da intendersi in senso dinamico anche in relazione alle materie che incidono sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (Delibera n. 54 del 17 novembre 2010). Il limite della funzione consultiva come sopra delineato fa escludere qualsiasi possibilità di intervento della Corte dei conti nella concreta attività gestionale ed amministrativa, che ricade nella esclusiva competenza dell’autorità che la svolge o di interferenza, in concreto, con competenze di altri organi giurisdizionali.

Tanto premesso, la richiesta di parere del Sindaco del Comune di Pozzuolo Martesana può ritenersi ammissibile, sotto il profilo oggettivo, attenendo all’interpretazione di norme tese alla generale “Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”, inserite all’interno di un provvedimento normativo, il d.l. n. 95/2012, contenente “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica”, in aderenza alla definizione dinamica di contabilità pubblica, fornita dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti.

Esame nel merito

In via preliminare la Sezione precisa che la decisione in ordine all’interpretazione ed applicazione in concreto delle disposizioni in materia di contabilità pubblica è di esclusiva competenza dell’ente locale, rientrando nella discrezionalità e responsabilità dell’Amministrazione. Quest’ultimo, tuttavia, potrà orientare la sua decisione in base alle conclusioni contenute nel presente parere.

L’art. 4, commi 4 e 5, del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, è stato recentemente oggetto di attenzione, da parte della scrivente Sezione regionale di controllo, ai fini dell’esame dei limiti retributivi previsti per i dipendenti chiamati a svolgere incarichi assembleari all’interno di società partecipate, sia strumentali che gerenti servizi pubblici locali (cfr. Deliberazione n. 96/2013/PAR).

Il quesito odierno verte, invece, sulla corretta individuazione del numero di amministratori nominabile nel consiglio d’amministrazione di società partecipate da enti locali e, in particolare, sulla possibile nomina di un unico amministratore sia nelle società strumentali che in quelle eroganti servizi pubblici locali.

Si riporta il testo delle due disposizioni in argomento (art. 4 commi 4 e 5 del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012):

4. I consigli di amministrazione delle società di cui al comma 1 devono essere composti da non più di tre membri, di cui due dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, per le società a partecipazione diretta, ovvero due scelti tra dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione della società controllante o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, e dipendenti della stessa società controllante per le società a partecipazione indiretta. Il terzo membro svolge le funzioni di amministratore delegato. I dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, ferme le disposizioni vigenti in materia di onnicomprensività del trattamento economico, ovvero i dipendenti della società controllante hanno obbligo di riversare i relativi compensi assembleari all’amministrazione, ove riassegnabili, in base alle vigenti disposizioni, al fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio, e alla società di appartenenza. E’ comunque consentita la nomina di un amministratore unico. La disposizione del presente comma si applica con decorrenza dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto.

5. Fermo restando quanto diversamente previsto da specifiche disposizioni di legge, i consigli di amministrazione delle altre società a totale partecipazione pubblica, diretta ed indiretta, devono essere composti da tre o cinque membri, tenendo conto della rilevanza e della complessità delle attività svolte. Nel caso di consigli di amministrazione composti da tre membri, la composizione è determinata sulla base dei criteri del precedente comma. Nel caso di consigli di amministrazione composti da cinque membri, la composizione dovrà assicurare la presenza di almeno tre dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, per le società a partecipazione diretta, ovvero almeno tre membri scelti tra dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione della società controllante o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, e dipendenti della stessa società controllante per le società a partecipazione indiretta. In tale ultimo caso le cariche di Presidente e di Amministratore delegato sono disgiunte e al Presidente potranno essere affidate dal Consiglio di amministrazione deleghe esclusivamente nelle aree relazioni esterne e istituzionali e supervisione delle attività di controllo interno. Resta fermo l’obbligo di riversamento dei compensi assembleari di cui al comma precedente. La disposizione del presente comma si applica con decorrenza dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto.

Prima di affrontare il quesito specifico posto dal Comune, occorre ricordare che le “società di cui al comma 1” (oggetto di considerazione nel sopra riportato comma 4 del citato articolo di legge) sono quelle “controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento dell’intero fatturato”.

Pertanto il comma 4 fa riferimento alle c.d. “società strumentali” controllate, direttamente o indirettamente, da tutte le pubbliche amministrazioni, non solo da enti locali, come reso evidente, fra l’altro, dalla rubrica del medesimo articolo, intitolato “Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”.

Allo stesso modo la previsione del comma 5 fa riferimento alle “altre società a totale partecipazione pubblica, diretta ed indiretta”, non solo partecipate da enti locali, ma, in generale, da tutte le pubbliche amministrazioni (come palesato non solo dall’indicata rubrica dell’articolo 4, ma anche dall’ambito soggettivo d’applicazione dei commi successivi).

L’art. 5 comma 5 del d.l. n. 95/2012, alla luce del generico e ampio ambito di applicazione soggettiva, e sulla scorta delle pregresse disposizioni di legge che, già da tempo, hanno previsto un numero massimo di componenti per i consigli d’amministrazione ed i collegi sindacali di società partecipate da enti pubblici, fa salvo espressamente “quanto diversamente previsto da specifiche disposizioni di legge”.

In proposito, in materia di società partecipate da enti locali, occorre richiamare l’art. 1 comma 729 della LF n. 296/2006 che dispone quanto segue:

“Il numero complessivo di componenti del consiglio di amministrazione delle società partecipate totalmente anche in via indiretta da enti locali, non può essere superiore a tre, ovvero a cinque per le società con capitale, interamente versato, pari o superiore all’importo che sarà determinato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per gli affari regionali e le autonomie locali, di concerto con il Ministro dell’interno e con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-città e autonomie locali, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. Nelle società miste il numero massimo di componenti del consiglio di amministrazione designati dai soci pubblici locali comprendendo nel numero anche quelli eventualmente designati dalle regioni non può essere superiore a cinque. Le società adeguano i propri statuti e gli eventuali patti parasociali entro tre mesi dall’entrata in vigore del citato decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri”.

Con DPCM 26 giugno 2007 è stato anche determinato l’importo di capitale delle società partecipate dagli enti locali (2 milioni di euro) valevole ai fini della nomina di un numero di componenti del consiglio di amministrazione superiore a tre membri.

La scrivente Sezione si è più volte pronunciata in ordine ai limiti numerici ed ai tetti retributivi previsti per gli amministratori di società partecipate da enti locali, sia in sede consultiva (cfr. Deliberazione n. 265/2012/PAR), che di analisi dei questionari compilati dai Collegi di revisione sui bilanci preventivi e consuntivi (cfr. Deliberazioni n. 437/2012/PRSE e n. 530/2012/PRSE), con motivazioni e conclusioni fatte proprie nell’ultimo referto sulla gestione degli organismi partecipati da enti locali, approvato con Deliberazione n. 34 del 30/01/2013.

Alla luce del tenore letterale della disposizione richiamata dal Comune istante (che mantiene fermi eventuali differenti limiti, posti da pregresse disposizioni di legge), nonché della ratio complessiva dell’impianto normativo (volto alla razionalizzazione della presenza degli enti pubblici in società partecipate e conseguente riduzione dei costi, anche indiretti, discendenti), è possibile affermare che, per le società partecipate da enti locali, per quanto non incompatibile con le disposizioni dei commi 4 e 5 dell’art. 4 del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, continuino a trovare applicazione le pertinenti discipline di riferimento.

Nello specifico, alla luce del disposto dell’art. 1 comma 729 della LF n. 296/2006, appare ammissibile la nomina di un amministratore unico, in luogo di un consiglio d’amministrazione, sia per le c.d. società strumentali (per le quali l’art. 4 comma 4 contiene una previsione espressa valevole per tutte le società, includibili in tale definizione, partecipate da pubbliche amministrazioni), che per le società eroganti servizi pubblici locali (in virtù della salvezza, da parte dell’art. 4 comma 5, delle pregresse differenti previsioni di legge, fra le quali si annovera, per le società partecipate da enti locali, l’art. 1 comma 729 della LF n. 296/2006).

Tale conclusione, oltre che coerente con la logica di razionalizzazione e risparmio sottostante la legge n. 135/2012 (c.d. “spending review”), appare confortata anche dal codice civile che, all’art. 2475, dispone che l’amministrazione delle società a responsabilità limitata, salvo diversa previsione dell’atto costitutivo, è affidata a uno o più soci.

P.Q.M.

nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione

Il Relatore                                           Il Presidente

(Donato Centrone)                                (Nicola Mastropasqua)

Depositata in Segreteria

il 3 maggio 2013

Il Direttore della Segreteria

(dott.ssa Daniela Parisini)

Il parere ritiene che la disciplina sui tetti di spesa per personale non osta alla “ritrasformazione” del rapporto (da tempo parziale a full-time), previsto dalla contrattazione collettiva del comparto.

La Sezione sottolinea, peraltro, che la fattispecie (oggetto della richiesta di parere) di mero aumento delle ore del contratto part-time (da 24 a 30 settimanali) non può essere equiparata alla trasformazione (e, quindi, anche alla “ritrasformazione”) del rapporto di lavoro in tempo pieno con la conseguenza che, in tal caso, mancando una disposizione che pone un obbligo per il Comune di consentire l’aumento di ore, la facoltà di incremento delle ore contrattuali potrà “essere esercitata solo nel rispetto di tutti i vincoli di spesa che il legislatore detta per l’amministrazione, previa intesa con il proprio dipendente”.

* * *

REPUBBLICA ITALIANA

LA

CORTE DEI CONTI

SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER IL VENETO

Nell’adunanza del 4 aprile 2013, composta da:

Cons. Diana CALACIURA TRAINA       Presidente f.f.

Dott. Giampiero PIZZICONI             Referendario

Dott. Tiziano TESSARO                   Referendario

Dott. Francesco MAFFEI                 Referendario

Dott.ssa Francesca DIMITA             Referendario relatore

VISTO l’art. 100, secondo comma, della Costituzione;

VISTO il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;

VISTA la Legge 14 gennaio 1994, n. 20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti;

VISTO il Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti modificato da ultimo con deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 229 del 19 giugno 2008 con il quale è stata istituita in ogni Regione ad autonomia ordinaria la Sezione regionale di controllo, deliberato dalle Sezioni Riunite in data 16 giugno 2000;

VISTA la Legge 5 giugno 2003, n. 131 recante “Disposizioni per

l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla Legge cost.

18 ottobre 2001, n. 3”, ed in particolare, l’art. 7, comma 8°;

VISTI gli indirizzi e criteri generali per l’esercizio dell’attività consultiva approvati dalla Sezione delle Autonomie nell’adunanza del 27 aprile 2004, come modificati e integrati dalla delibera n.9/SEZAUT/2009/INPR del 3 luglio 2009 e, da ultimo dalla Deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 54/CONTR del 17 novembre 2010;

VISTA la richiesta di parere inoltrata dal Sindaco del comune di Zero Branco,  prot.  n. 576  del 14 gennaio 2013, acquisita al prot. CdC n. 0000257-16/01/2013-SC_VEN-T97-A;

VISTA l’ordinanza del Presidente n. 35/2013 di convocazione della Sezione per l’odierna seduta;

UDITO il relatore

FATTO

Il sindaco del comune di Zero Branco, con la suindicata richiesta, presentata ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131, sottopone alla Sezione il seguente quesito: se, a fronte della richiesta di due dipendenti in regime di part-time, avente ad oggetto il “rientro a tempo pieno” (in un caso) e l’aumento delle ore di lavoro (nell’altro), e del conseguente, inevitabile accrescimento della spesa di personale, il Comune debba dare prevalenza al diritto alla “ritrasformazione” del rapporto (da tempo parziale a full-time), previsto dalla contrattazione collettiva del comparto, piuttosto che all’applicazione dei “limiti e dei vincoli stabiliti dalla legge in tema di contenimento della spesa di personale per gli enti sottoposti al patto di stabilità interno”.

DIRITTO

Della richiesta di parere indicata nelle premesse deve essere esaminata, preliminarmente, l’ammissibilità, sotto il profilo soggettivo e sotto quello oggettivo, alla luce dei criteri elaborati dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ed esplicitati, in particolare, nell’atto di indirizzo del 27 aprile 2004 e nella deliberazione n. 5/AUT/2006 del 10 marzo 2006.

Sotto il primo profilo, la richiesta deve ritenersi senz’altro ammissibile, atteso che proviene dal Sindaco, organo politico e di vertice, rappresentante legale dell’ente.

Sotto il profilo oggettivo, deve essere verificata l’attinenza della questione alla materia della “contabilità pubblica”, così come delineata nella Deliberazione delle Sezioni Riunite n. 54/CONTR del 17 novembre 2010 ed, ancor prima, nella citata deliberazione della Sezione Autonomie n. 5/AUT/2006.

Devono essere, inoltre, valutate la generalità e l’astrattezza della questione.

Quanto al primo aspetto, la Corte ha affermato che la “nozione di contabilità pubblica”, pur assumendo, tendenzialmente, “un ambito limitato alla normativa e ai relativi atti applicativi che disciplinano, in generale, l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo in particolare la disciplina dei bilanci e i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziaria-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione e i relativi controlli” (deliberazione 5/AUT/2006), non può non involgere – pena l’incompletezza della funzione consultiva delle Sezioni regionali – quelle questioni che risultino connesse “alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica (…) contenuti nelle leggi finanziarie, in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio” (deliberazione n. 54/CONTR/2010).

A questa accezione più ampia di “contabilità pubblica” – in ragione della indubbia funzionalità rispetto agli obiettivi di contenimento della spesa pubblica – devono ricondursi le questioni attinenti l’interpretazione ed applicazione di norme che impongono la riduzione della spesa di personale.

La richiesta in esame, la quale, pur allegando fatti piuttosto specifici e circostanziati, espone un quesito sufficientemente astratto e generale, attenendo proprio all’interpretazione ed applicazione di una disposizioni normativa (il comma 557 dell’art. 1 della Legge n. 296/2006) che impone agli enti soggetti al patto di stabilità interno la riduzione tendenziale e progressiva della spesa di personale, deve ritenersi ammissibile anche sotto il profilo oggettivo.

Nel merito, come si è evidenziato, il Comune di Zero Branco interroga la Sezione sulla possibilità che il diritto, riconosciuto dall’art. 4 del CCNL del Comparto Regioni – Autonomie Locali del 14.9.2000 ai dipendenti in regime di part-time, di ottenere la riconduzione del rapporto alle condizioni originarie (full-time), prevalga sull’obbligo di contenimento e di riduzione della spesa di personale, imposto dal citato comma 557 agli enti soggetti al Patto di stabilità, ove la suddetta “trasformazione” non ne consenta il rispetto.

In altri termini, nelle ipotesi in cui non sia possibile garantire il contestuale adempimento dei menzionati obblighi (di riespansione del rapporto e di contenimento della spesa di personale), l’ente si chiede quale debba ritenersi preponderante e quale, per l’effetto, recessivo.

Tralasciando la ricorrenza, nel caso di specie, di tutti i presupposti previsti dalla norma contrattuale ai fini della configurabilità del diritto in esame (decorrenza del biennio ovvero disponibilità del posto in pianta organica, originaria assunzione a tempo pieno), il cui accertamento non compete a questa Sezione in sede consultiva, occorre, in via preliminare, precisare che la fonte del diritto medesimo, prima ancora che contrattuale, è normativa: l’art. 6, comma 4, del D.L. n. 79/1997, conv. dalla Legge n. 140 del 1997, tutt’oggi in vigore, infatti, prevede che i dipendenti del settore pubblico che abbiano trasformato il rapporto da tempo pieno a tempo parziale “hanno il diritto di ottenere il ritorno al tempo pieno alla scadenza di un biennio dalla trasformazione nonché alle successive scadenze previste dai contratti collettivi. La trasformazione del rapporto a tempo pieno avviene anche in sovrannumero, riassorbibile con le successive vacanze”.    

La clausola della contrattazione collettiva menzionata dall’ente, contenuta nell’art. 4 del CCNL del 2000, pertanto, risulta meramente ricognitiva di un preesistente obbligo di legge, salvo, poi, aggiungere la possibilità di rientro prima del biennio, a condizione che vi sia la disponibilità del posto in organico.

Per questa parte, la citata disposizione contrattuale – per effetto della ripartizione, “per materia”, delle competenze tra legge e contrattazione collettiva, introdotta dalla riforma “Brunetta” (anche se con forte sbilanciamento in favore della legge ed esclusione della contrattazione dagli ambiti più rilevanti della disciplina del rapporto di pubblico impiego) e della conseguente attribuzione a quest’ultima della disciplina dei diritti e degli obblighi direttamente pertinenti a tale rapporto (art. 40, comma 1, del D.lgs. 165/2001, così come modificato dal comma 1, art. 54, del D.lgs. 150/2009) – costituisce fonte “normativa” del diritto del dipendente e del correlativo obbligo dell’amministrazione datrice di lavoro.

In ogni caso, sia nell’ipotesi di richiesta di rientro a tempo pieno alla scadenza del biennio dalla trasformazione in part-time, sia in quella di rientro prima del biennio, laddove l’ente non riesca ad evitare un aumento della spesa di personale, parrebbe configurarsi un contrasto tra “obblighi” derivanti da fonti diverse.

In realtà, considerato che le disposizioni in esame operano in ambiti e su piani differenti – gli artt. 6 del D.L. 79/97 e 4 del CCNL del 2000 disciplinano il rapporto di lavoro, mentre il comma 557 disciplina la spesa di personale – non può ravvisarsi un’antinomia in senso tecnico, ma solo un contrasto eventuale (laddove, cioè, l’ente non sia in grado di “neutralizzare” l’aumento della spesa conseguente alla riespansione del rapporto di lavoro) tra le conseguenze dell’assolvimento al primo obbligo e l’adempimento del secondo.

Tale contrasto, peraltro, non può essere risolto configurando una sorta di effetto “derogatorio” della norma vincolistica rispetto all’altra norma (di legge o contrattuale), né, in generale, rispetto ad altri obblighi giuridici gravanti sull’ente locale pure comportanti un’incidenza, diretta o indiretta, sulla spesa di personale.

In sostanza, ove ricorrano tutti presupposti previsti dalla legge (ovvero dalla contrattazione collettiva), l’ente non può non dar seguito alla richiesta del dipendente di riconduzione del rapporto di lavoro alle modalità originarie, anche nell’evenienza in cui tale comportamento obbligato conduca ad un aumento della spesa di personale (sul punto, vedasi, deliberazione di questa sezione n. 2/2009/PAR, secondo cui i vincoli finanziari, quale quello imposto dal comma 557, possono incidere solo sulla componente discrezionale della spesa e non su quella vincolata, identificabile, tra l’altro, con i “diritti sorti in base a disposizioni vincolanti, di fonte legale o contrattuale”).

Occorre, a questo punto, valutare se l’inevitabile sforamento del parametro-obiettivo indicato dalla norma, riconducibile ad un atto dovuto (vincolato), possa produrre le conseguenze previste dal comma 557 ter, in mancanza, peraltro, di una disposizione che escluda la susseguente spesa dal computo di cui al precedente comma 557.

Secondo l’orientamento prevalente, spetterebbe all’ente, nell’esercizio dell’autonomia amministrativa ed organizzativa che gli è propria, “trovare il giusto equilibrio tra il diritto soggettivo del singolo e le norme che obbligano gli enti a perseguire, per il bene comune, gli obiettivi di risanamento della finanza pubblica” (ex multis, Sezione regionale per la Lombardia, deliberazione n. 154/2012/PAR), ferme restando le conseguenze, sanzionate dal comma 557 ter, dello sforamento del parametro-obiettivo in esame.

Siffatta impostazione, tuttavia, non tiene in sufficiente conto l’obiettiva difficoltà (se non impossibilità) di soddisfare, in via immediata, il suddetto diritto, assolvendo, nel contempo, al vincolo di finanza pubblica, considerato che non si tratta semplicemente di accantonare gli importi necessari per far fronte all’esercizio, da parte di uno o (come nella specie) più dipendenti, di un diritto, bensì di “programmare” la riduzione, costante e progressiva (da un anno all’altro), della maggior componente della spesa dell’ente locale, anche in modo da neutralizzare l’incidenza dell’eventuale ed “imprevedibile” riespanzione dei rapporti a termine; risolvendosi, il tutto, nell’alternativa, inaccettabile, tra l’assolvimento del vincolo finanziario e l’adempimento dell’obbligo privatistico, sulla scorta, verosimilmente, della gravità delle rispettive conseguenze.  

La Sezione ritiene di optare per una diversa soluzione.

Esiste già – nel senso che è stato individuato, sia pure in un’ottica più ristretta, in altri pronunciamenti della Corte – il principio generale secondo il quale devono escludersi dal computo di cui al comma 557 le spese di personale necessitate dall’adempimento di disposizioni normative (ex multis, Sezione regionale per il Piemonte, deliberazioni n. 7/2011/PAR e n. 112/2011/PAR).

Si tratta di casi in cui la componente di spesa sarebbe, in sostanza, “incomprimibile” (Sezione regionale per la Lombardia, deliberazione n. 198/2012/PAR, che richiama le assunzioni obbligatorie per legge). 

In particolare, questa Sezione ha escluso dal computo della spesa di personale, ai fini dell’applicazione comma 557, gli oneri derivanti dalle c.d. assunzioni “consentite” per legge (deliberazione n. 287/2011/PAR), affermando che “a fronte di un’attività normativamente consentita <l’assunzione di personale in regime di deroga>, l’ente non può subire delle preclusioni introdotte da una normativa entrata in vigore successivamente”, essendo ciò contrario al canone della ragionevolezza ed in contrasto con “l’esigenza di garantire il principio generale di non contraddizione all’interno dell’ordinamento giuridico”.

La logica sottesa alle surrichiamate pronunce, riconducibile, in definitiva, al principio di coerenza dell’ordinamento giuridico, dovrebbe ritenersi applicabile agli adempimenti necessitati, in generale, ovvero all’adempimento di obblighi giuridici rispetto ai quali non residui, in capo all’Ente, alcun margine di autonoma determinazione (nella specie, come si è detto, il diritto riconosciuto al dipendente in part-time è un diritto potestativo, cui corrisponde una posizione di “soggezione” dell’Ente).

In altri termini, posto che il fondamento giuridico dell’esclusione dall’aggregato di spesa di cui al comma 557 dell’obbligo originato  dalle disposizioni (varie nell’ordinamento) che impongono l’assunzione di soggetti appartenenti a determinate categorie ovvero che hanno consentito, a certe condizioni, di assumere in deroga è l’incomprimibilità della relativa spesa, analoga esclusione dovrebbe postularsi per l’obbligo del ripristino del tempo pieno, altrettanto incomprimibile.

A tal fine, tra l’altro, non appare necessaria un’espressa esclusione normativa (analoga, ad esempio, a quella operante per i c.d. rinnovi contrattuali), considerato, da un canto, che le voci da considerare nell’ampia accezione di “spesa di personale”  (o, meglio, nell’aggregato spesa di personale) vanno stabilite “in ragione delle finalità perseguite dalle norme che di volta in volta vi fanno riferimento” (SS.RR., deliberazione n. 27/CONTR/2011) e dall’altro, che le componenti della spesa escluse dall’ambito di applicazione proprio del comma 557 sono state sovente individuate “in via d’interpretazione” (vedasi, deliberazione n. 16/2009/AUT e deliberazione Sezione Piemonte n. 112/2011/PAR, cit., deliberazione Sezione Lombardia n. 168/2012/PAR), sulla scorta di argomentazioni logico-sistematiche.

L’impostazione in esame, tra l’altro, risulta coerente con la già menzionata distinzione tra componenti discrezionali e componenti vincolate della spesa (deliberazione di questa Sezione n. 2/2009/PAR, cit.), dovendo intendersi, per spesa vincolata, proprio quella imposta da disposizioni, operanti su piani diversi da quello finanziario, ma ugualmente cogenti.

Del resto, nello stesso comma 557, le misure da porre in essere per assicurare l’obiettivo di riduzione sono tutte riconducibili all’ambito dell’autonomia (di organizzazione e programmazione) dell’ente e gli ambiti di intervento sono tutti suscettibili di modulazione e di controllo da parte dell’ente medesimo (turn – over del personale, consistenza delle strutture burocratico – amministrative, ricorso al lavoro flessibile, andamento della contrattazione integrativa).

In un’ottica più generale di riduzione e di contenimento della spesa pubblica, la “maggior spesa” in questione va, comunque, riassorbita, sia pur gradualmente ed a partire dall’esercizio finanziario immediatamente successivo a quello nel quale si è verificata la riespansione del rapporto di lavoro (in tal senso, deliberazione di questa Sezione n. 287/2011/PAR, cit.)

Quanto alla fattispecie relativa alla richiesta, non di ripristino del rapporto al suo status originario, bensì di aumento delle ore del contratto part-time (da 24 a 30 settimanali), va detto, preliminarmente, che secondo l’orientamento prevalente della Corte, essa non può essere equiparata alla trasformazione (e, quindi, anche alla “ritrasformazione”) del rapporto di lavoro in tempo pieno (sul punto vedasi, Sezione di controllo per la Toscana, deliberazione n. 198/2011/PAR; Sezione di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n. 8/2012/PAR e Sezione di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 462/2012/PAR).

In questa diversa ipotesi, mancando una disposizione che pone un obbligo per il Comune di consentire l’aumento di ore, la facoltà di incremento potrà “essere esercitata solo nel rispetto di tutti i vincoli di spesa che il legislatore detta per l’amministrazione, previa intesa con il proprio dipendente” (deliberazione Toscana, cit.).   

P.Q.M.

La Sezione regionale di controllo per il Veneto rende il parere nei termini suindicati.

Copia del parere sarà trasmessa, a cura del Direttore della Segreteria, al Sindaco di Zero Branco.

Così deliberato in Venezia, nella Camera di consiglio del 4 aprile 2013.

Il Magistrato Relatore                           Il Presidente f.f.

f.to Dott.ssa Francesca Dimita  f.to Cons. Diana Calaciura Traina

Depositato in Segreteria il 29/04/2013

  IL DIRETTORE DI SEGRETERIA

f.to (dott.ssa Raffaella Brandolese)

Il parere in rassegna si sofferma sull’interpretazione dell’art. 4, co. 6, D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, in L. 7 agosto 2012, n. 135 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini), secondo cui “A decorrere dal 1° gennaio 2013 le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 possono acquisire a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo, anche in base a convenzioni, da enti di diritto privato di cui agli articoli da 13 a 42 del codice civile esclusivamente in base a procedure previste dalla normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria. Gli enti di diritto privato di cui agli articoli da 13 a 42 del codice civile, che forniscono servizi a favore dell’amministrazione stessa, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche. Sono escluse le fondazioni istituite con lo scopo di promuovere lo sviluppo tecnologico e l’alta formazione tecnologica e gli enti e le associazioni operanti nel campo dei servizi socio-assistenziali e dei beni ed attività culturali, dell’istruzione e della formazione, le associazioni di promozione sociale di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 383, gli enti di volontariato di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, le organizzazioni non governative di cui alla legge 26 febbraio 1987, n. 49, le cooperative sociali di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381, le associazioni sportive dilettantistiche di cui all’articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, nonché le associazioni rappresentative, di coordinamento o di supporto degli enti territoriali e locali.”.

* * *

                                                        Deliberazione n. 39/2013/PAR

CORTE DEI CONTI

SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LE MARCHE

nell’adunanza del 16 aprile 2013

composta dai magistrati:

• Cons. Fabio Gaetano GALEFFI –  Presidente f.f.
• Cons. Andrea LIBERATI – Componente
• Primo Ref. Pasquale PRINCIPATO – Componente relatore

PARERE

COMUNE DI CASTELFIDARDO (AN)

Visto l’art. 100 secondo comma della Costituzione;

Visto il Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti approvato con r.d. 12 luglio 1934, n.1214, e successive modificazioni;

Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti;

Vista la legge 5 giugno 2003, n.131, recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3;

Visto il regolamento (14/2000) per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti deliberato dalle Sezioni Riunite in data 16 giugno 2000 e successive modificazioni;

Vista la deliberazione della Sezione delle Autonomie approvata nell’adunanza del 27 aprile 2004 avente ad oggetto gli indirizzi ed i criteri generali per l’esercizio della attività consultiva e le successive modificazioni ed integrazioni rese con la deliberazione n. 9 del 4 giugno/3 luglio 2009;

Vista la richiesta di parere formulata dal Comune di Castelfidardo con nota prot. 3697 del 19 marzo 2013 pervenuta il successivo 21 marzo 2013 a questa Sezione ed assunta in pari data al protocollo (n. 1137);

Visto il provvedimento del 15 aprile 2013 con il quale il Presidente ha convocato la odierna adunanza per discutere la richiesta di parere;

Udito nella Camera di consiglio il relatore dott. Pasquale Principato;

PREMESSO

Il Comune di Castelfidardo, con nota a firma del suo Sindaco, ha formulato una articolata richiesta di parere, ai sensi dell’art. 7, comma 8, l. 5 giugno 2003, n. 131, in ordine alla corretta interpretazione dell’art. 4, comma 6, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, in l. 7 agosto 2012, n. 135 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini).

Il Comune premette di partecipare, insieme ad altri enti, ad una fondazione privata, senza scopo di lucro, versando un contributo annuale a titolo di “apporti e conferimenti in assolvimento degli obblighi statutari”.

Riporta poi alcune disposizioni statutarie relative allo scopo della fondazione (“1. La Fondazione ha lo scopo di tutelare, divulgare, ampliare nell’ambito della Regione Marche il patrimonio socio-culturale dell’area della battaglia di Castelfidardo del 18.09.1860.

2. In particolare la Fondazione ha lo scopo di promuovere in proprio o collaborando con altre istituzioni, iniziative scientifiche, ecologiche, botaniche, geologiche, artistiche e culturali che contemplino anche l’arte in ogni sua espressione per tutelare, divulgare ed ampliare il patrimonio socioculturale dell’area della battaglia di Castelfidardo, perseguendo la creazione di un’area multidisciplinare denominata ‘Area della Battaglia di Castelfidardo’, nella cui planimetria, allegata al presente Statuto, è evidenziato il primo nucleo iniziale.  Tali iniziative saranno di completamento alle istituzioni, nella riscoperta e nella ricerca di attività che interessino la natura, la cultura e l’uomo, e che possano migliorare la qualità della vita e proporre nuove forme di lavoro per i giovani.”)

La richiesta di parere prosegue precisando che:

“- l’area della Battaglia – di proprietà della suddetta Fondazione – ha trovato riconoscimento e tutela anche nella recente L.R. Marche n. 5/2010 ad oggetto ‘Valorizzazione dei luoghi della memoria storica relativi alle battaglie di Tolentino e Castelfidardo e divulgazione dei relativi fatti storici’;

- la suddetta area (precisamente la parte di essa denominata: Selva di Castelfidardo) è stata espressamente riconosciuta dalla Regione Marche come ‘Area Floristica Protetta’ (Legge regionale n. 52/1974);

- la Fondazione risulta essere l’unico soggetto che cura, tutela e valorizza tale rilevante sito.”

Ciò premesso, l’ente pone a questa Sezione regionale i seguenti quesiti:

“1) In generale, quale sia la ratio e l’esatta valenza giuscontabile delle citate norme di legge del D.L. 95/2012, con particolare riferimento ai rapporti tra dette disposizioni ed i principi (elaborati e recentemente precisati anche dalla Corte dei conti) in materia di sussidiarietà orizzontale (cfr. art. 118, u.c. Cost., art. 3, c. 5, D.Lgs. n. 267/2000);

2) Quali siano i rapporti tra le disposizioni dettate dai primi due periodi del citato comma 4, ed in particolare se il contenuto dell’espressione ‘servizi di qualsiasi tipo’ (primo periodo) debba intendersi o meno coincidente con quella ‘servizi a favore dell’amministrazione stessa’ (secondo periodo);

3) Se la casistica degli enti e delle associazioni indicata nell’ultimo periodo, quale soggetti in deroga alle prescrizioni sopra riportate, sia da intendersi in maniera tassativa, ovvero se possano essere attuate interpretazioni estensive ovvero anche analogiche.”

CONSIDERATO

L’art. 7, comma 8, della l. n. 131 del 2003 ha intestato alle Sezioni regionali della Corte dei conti un’importante funzione consultiva da esercitarsi attraverso pareri in materia di contabilità pubblica su richieste provenienti da Regioni nonché da Comuni, Province e Città metropolitane, di norma tramite il Consiglio delle Autonomie locali, se istituito.

In vista di una delimitazione dei presupposti in costanza dei quali detta funzione può svolgersi è intervenuta la Sezione delle Autonomie che, dapprima con la deliberazione del 27 aprile 2004 e poi con la deliberazione del 4 giugno 2009, ha fissato rigorosi requisiti sia di carattere soggettivo (dell’organo richiedente) sia di carattere oggettivo (ascrivibilità del quesito alla materia della contabilità pubblica e carattere generale ed astratto del quesito medesimo) la cui verifica deve, secondo un principio ormai pacificamente acquisito, precedere l’esame del merito della richiesta.

In questa prospettiva il Collegio, chiamato alla previa delibazione della ammissibilità della richiesta di parere, rileva che la stessa è stata inviata direttamente dall’ente richiedente e non già per il tramite del Consiglio delle autonomie locali, organo di rilievo costituzionale previsto dal vigente art. 123 della Costituzione.

Nondimeno, confermando il proprio orientamento e pur evidenziando che appare non ulteriormente differibile l’adozione di opportuni interventi organizzativi affinché il predetto organo, istituito con l.r. 10 aprile 2007, n. 4, svolga la funzione allo stesso intestata, il Collegio ritiene la richiesta ammissibile.

Parimenti, nel caso di specie, appare soddisfatto il prescritto requisito soggettivo sia con riguardo all’ente richiedente sia con riguardo all’organo legittimato ad avanzare istanza di parere: la richiesta perviene, invero, da un Comune – ente espressamente indicato nella norma la cui elencazione va considerata tassativa in quanto riproduce letteralmente quella dell’art. 114 Cost. di cui l’art. 7, comma 8, l. n. 131 del 2003 costituisce attuazione (C. conti, Sez. Aut., delib. n. 13/2007) – ed è sottoscritta dal Sindaco e, dunque, dal soggetto titolare della rappresentanza istituzionale dell’ente locale ex art. 50, comma 2, TUEL.

Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi con riguardo al profilo della ammissibilità oggettiva della richiesta di parere: è sufficiente, al riguardo, considerare che la disposizione su cui si chiede il parere è inserita in un intervento normativo espressamente volto alla “revisione della spesa pubblica” e fa riferimento a procedure direttamente attinenti all’attività negoziale e comunque alla gestione del bilancio dell’ente.

Di qui, dunque, la riferibilità del quesito posto alla materia della contabilità pubblica così come interpretata dalla giurisprudenza della Corte dei conti (cfr. Sezione delle Autonomie, deliberazione 17 febbraio 2006, n. 5 e Sezioni Riunite in sede di controllo, deliberazione 17 novembre 2010, n. 54).

Passando al merito, è opportuno richiamare il testo della disposizione oggetto dei quesiti. L’art. 4, comma 6, d.l. n. 95 del 2012, come modificato dalla legge di conversione n. 135 del 2012, così recita: “A decorrere dal 1° gennaio 2013 le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 possono acquisire a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo, anche in base a convenzioni, da enti di diritto privato di cui agli articoli da 13 a 42 del codice civile esclusivamente in base a procedure previste dalla normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria. Gli enti di diritto privato di cui agli articoli da 13 a 42 del codice civile, che forniscono servizi a favore dell’amministrazione stessa, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche. Sono escluse le fondazioni istituite con lo scopo di promuovere lo sviluppo tecnologico e l’alta formazione tecnologica e gli enti e le associazioni operanti nel campo dei servizi socio-assistenziali e dei beni ed attività culturali, dell’istruzione e della formazione, le associazioni di promozione sociale di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 383, gli enti di volontariato di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, le organizzazioni non governative di cui alla legge 26 febbraio 1987, n. 49, le cooperative sociali di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381, le associazioni sportive dilettantistiche di cui all’articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, nonché le associazioni rappresentative, di coordinamento o di supporto degli enti territoriali e locali.”

Il testo iniziale differiva in due punti: per un verso, faceva riferimento agli articoli da 11 a 42 del codice civile (a tale proposito la modifica in sede di conversione è più precisa, avendo eliminato il richiamo all’art. 11, che non individua una specifica figura di ente, e all’art. 12, abrogato); per altro verso, nel secondo periodo prevedeva un’esenzione dal divieto di ricevere contributi soltanto per le “fondazioni istituite con lo scopo di promuovere lo sviluppo tecnologico e l’alta formazione tecnologica.”

La relazione illustrativa al d.d.l. di conversione del d.l. n. 95 appella il comma 6 dell’art. 4 con l’espressione “enti privati ‘in house’” e descrive così il contenuto della disposizione: “la norma prescrive, dal 1° gennaio 2013, alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001 di acquisire servizi a titolo oneroso da enti di diritto privato (associazioni e fondazioni), ad esclusione delle fondazioni di ricerca, solo attraverso procedure di gara improntate, secondo la normativa nazionale e i principi comunitari, alla più ampia concorrenzialità, tale da assicurare le migliori condizioni economiche per la stazione appaltante.  Inoltre, gli enti privati che forniscono servizi alle PA, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle pubbliche finanze.”

Ciò premesso, la disposizione in esame contiene all’evidenza due precetti: sotto un primo profilo, il legislatore ha inteso obbligare le pubbliche amministrazioni ad acquisire servizi resi da soggetti di diritto privato di cui agli articoli da 13 a 42 del cod. civ. soltanto mediante “procedure previste dalla normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria”.   Con un distinto precetto, per il quale è possibile individuare un’autonoma sfera di applicazione, il legislatore ha inteso vietare ai medesimi enti, “che forniscono servizi a favore dell’amministrazione stessa, anche a titolo gratuito” di “ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche”.

Vi è poi, nell’ultimo periodo, la clausola di esclusione per una serie di fondazioni e associazioni.  In sede di conversione, inoltre, è stato inserito un comma 6-bis avente ad oggetto una esenzione dall’applicazione del comma 6 e del comma 8 per una determinata associazione.

La collocazione della disposizione in esame è vicina ad altre norme che incidono anch’esse sulla materia delle procedure di evidenza pubblica per la individuazione del fornitore di beni e servizi (commi 7, 8 e 8-bis).

Il primo quesito appare quindi agevolmente risolvibile nel senso che il legislatore ha inteso riaffermare la prevalenza del diritto dell’Unione europea con riferimento alle varie tipologie di accordi, convenzioni, contratti, aventi come oggetto l’acquisizione di servizi a titolo oneroso da parte delle pubbliche amministrazioni.

Come noto, la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (c.d. direttiva appalti, recepita dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), definisce (art. 1) gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva”.

Nell’interpretare tale nozione, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea è costante nel ritenere “ininfluente la circostanza che tale operatore sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 18 novembre 1999, Teckal, C 107/98, Racc. pag. I 8121, punto 51). È inoltre indifferente che l’ente in questione non persegua un preminente scopo di lucro, che non abbia una struttura imprenditoriale, od anche che non assicuri una presenza continua sul mercato (v., in tal senso, sentenza CoNISMa, cit., punti 30 e 45)” (così, da ultimo, CGEU, sent. 19.12.2012, C-159/11, punto 29).  Tale pronuncia va richiamata anche con riferimento al passaggio (importante ai fini che qui interessano) in cui afferma che “come risulta dal senso normalmente e abitualmente attribuito all’espressione ‘a titolo oneroso’, un contratto non può esulare dalla nozione di appalto pubblico per il solo fatto che la remunerazione in esso prevista sia limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto” (punto 29).

Analogamente, con la sentenza 23.12.2009, C-305/08, la Corte ha affermato che le disposizioni della direttiva che si riferiscono alla nozione di “operatore economico” devono essere interpretate “nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi” (punto 45).   Infatti, “un’interpretazione restrittiva della nozione di «operatore economico» avrebbe come conseguenza che i contratti conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e organismi che non agiscono in base a un preminente scopo di lucro non sarebbero considerati come «appalti pubblici», potrebbero essere aggiudicati in modo informale e, in tal modo, sarebbero sottratti alla norme comunitarie in materia di parità di trattamento e di trasparenza, in contrasto con la finalità delle medesime norme” (punto 43).

Il Collegio ritiene pertanto che la norma introdotta dall’art. 4, comma 6, primo periodo, d.l. n. 95 del 2012 si limiti a ribadire la doverosa applicazione della normativa nazionale secondo una interpretazione conforme al diritto dell’Unione europea.

Resta impregiudicata la verifica in concreto della ricorrenza, nel rapporto contrattuale a titolo oneroso concluso da un’amministrazione pubblica, di un oggetto definibile come “servizio” (per un profilo connesso, e cioè la distinzione tra appalto e consulenza, di veda da ultimo Corte conti, sezione regionale controllo Lombardia, deliberazione 15.2.2013, n. 51/PAR).

Resta ugualmente impregiudicata la verifica della eventuale sussistenza dei presupposti che, in forza della disciplina interna (interpretata in senso conforme ai principi del diritto dell’UE), legittimano l’amministrazione ad addivenire ad un contratto senza confronto concorrenziale.

Concludendo sul primo quesito, la ratio della norma consente di ritenere non rilevante il profilo del principio di sussidiarietà orizzontale evocato dalla richiesta di parere. Ciò che conta è la decisione di un’amministrazione pubblica di “acquisire a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo”, ritenendo cioè tale acquisizione conforme alle proprie finalità istituzionali e perciò meritevole di finanziamento con proprie risorse.    Una volta che la p.a. si sia determinata in tal senso, la norma ribadisce che qualsiasi modulo contrattuale (con l’espressione esemplificativa “anche in base a convenzioni”) concluso con enti di diritto privato (fondazioni, associazioni, comitati, ma anche società, stante il richiamo all’art. 13 cod. civ.) deve essere preceduto dalla procedura applicabile in punto di individuazione del contraente.

Infine, in termini più ampi, la citata disposizione è coerente con l’altra norma introdotta col medesimo intervento d’urgenza (art. 9, comma 6, d.l. n. 95 del 2012) secondo cui “è fatto divieto agli enti locali di istituire enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica, che esercitino una o più funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro conferite ai sensi dell’art. 118 della Costituzione.”    Su tale disposizione possono richiamarsi i pareri resi dalle Sezioni regionali di controllo per la Lombardia (delib. 6.3.2013, n. 74) e per la Toscana (delib. 12.12.2012, n. 460), che l’hanno interpretata con riferimento a una fondazione (nel secondo caso, per l’esercizio di funzioni relative alla cultura e ai beni culturali).

Per quanto attiene al secondo quesito formulato dal Comune di Castelfidardo, il Collegio ritiene che non vi siano motivi per differenziare la nozione di “servizi” nei due contesti in cui la disposizione in esame usa tale termine.

Invero, è chiaro che il concetto si riferisce a uno dei possibili oggetti che un contratto stipulato da una pubblica amministrazione può avere e, con ciò, limita l’operatività del divieto di erogazione di contributi soltanto a tale ambito (e quindi, non alle forniture o alla esecuzione di lavori).  Il legislatore ha altresì precisato che, ai fini del precetto di cui al secondo periodo (diverso rispetto a quello del primo), non è necessaria la onerosità del contratto, essendo ricomprese anche le prestazioni di servizi a titolo gratuito.  Tale precisazione è coerente con la ratio del divieto e cioè di evitare che, mediante la erogazione di contributi a carico delle finanze pubbliche, un ente fornitore di servizi alla stessa amministrazione possa ottenere una remunerazione del servizio che pure si era impegnata a fornire a titolo gratuito, ovvero possa ottenere un ricavo “straordinario” rilevante però per evitare una perdita o conseguire un utile (o un maggior utile) nella esecuzione dello stesso servizio per il quale il titolo convenzionale già prevedeva un corrispettivo a carico dell’amministrazione pubblica.

La disposizione contiene, quindi, un precetto attuativo del principio di parità di trattamento degli operatori economici che contrattano con la pubblica amministrazione nonché del principio di buon andamento e imparzialità dell’attività amministrativa.

Quanto, infine, all’ultimo quesito, occorre evidenziare l’utilizzo di una tecnica legislativa non pienamente perspicua.   Infatti, nel primo periodo dell’art. 4, comma 6, il soggetto della frase sono le amministrazioni pubbliche, mentre nel secondo periodo lo sono gli enti di diritto privato.    La terza frase indica una serie di soggetti che “sono esclusi”.    Pur non essendo chiaro se tale espressione si riferisca a entrambe le previsioni normative che la precedono, è indubbio che tutti gli enti ivi indicati possono ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche anche qualora forniscano servizi alla stessa amministrazione.   La motivazione risiede nella meritevolezza delle finalità che tali soggetti perseguono.     Non pare automatico, però, che nei confronti degli stessi enti le pp.aa. possano pattuire tout court acquisizioni di servizi a titolo oneroso in via diretta, e cioè in deroga al disposto del primo periodo.   Per alcune figure si rinvengono riferimenti normativi che lo consentono (cfr. art. 5, comma 1, l. 8 novembre 1991, n. 381 in materia di cooperative sociali), ma una interpretazione che escluda tutti i predetti soggetti, per la sola appartenenza alla elencazione de quo, dalla portata applicativa del primo periodo appare contraddittoria con la ratio e la portata precettiva dello stesso.

In ogni caso, resta fermo che, in materia di contributi, sovvenzioni e comunque di attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere, la disciplina in concreto applicabile dovrà rinvenirsi anche nelle fonti regolamentari adottate dagli enti ai sensi dell’art. 12 l. n. 241 del 1990 nonché nelle disposizioni di cui all’art. 18 d.l. 22 giugno 2012, n. 83 convertito, con modificazioni, in l. 7 agosto 2012, n. 134.

Quanto al profilo più attinente alla definizione dei soggetti, i parametri utilizzati dal legislatore sono di per sé idonei ad individuare ampi settori di attività (in tema di applicabilità della norma alle associazioni “pro loco”, si veda Corte conti, sezione regionale controllo Lombardia, deliberazione 14.3.2013, n. 89/PAR). D’altro canto, se l’esclusione dall’applicazione del primo periodo si configura come eccezione a una regola generale (e quindi di stretta interpretazione), l’esclusione dall’applicazione del secondo periodo si configura come deroga a una norma limitativa (quella di non poter beneficiare di un vantaggio economico in quanto fornitore di una p.a.) e quindi interpretabile in maniera estensiva.

In definitiva, quindi, ritiene il Collegio che l’elencazione di cui all’ultimo periodo dell’art. 4, comma 6, d.l. n. 95 del 2012 debba intendersi come tassativa, avendo riguardo ai noti principi dell’interpretazione letterale e della voluntas legis (di cui è chiara manifestazione il comma 6-bis).

Tutto ciò premesso, la Sezione

DELIBERA

il richiesto parere alla stregua delle considerazioni che precedono.

La presente deliberazione verrà trasmessa a cura della segreteria al Sindaco del Comune di Castelfidardo ed al Presidente del Consiglio delle Autonomie locali delle Marche.

Così deliberato in Ancona, nella camera di consiglio del 16 aprile 2013.

L’estensore                                                       Il Presidente f.f.

f.to   Pasquale Principato                           f.to   Fabio Gaetano Galeffi

Depositata in Segreteria in data 24 aprile 2013

Il Direttore della Segreteria f.to Carlo Serra

La sentenza dichiara che:

“1)      Gli articoli 21 TFUE, 45 TFUE, 49 TFUE, 56 TFUE e 63 TFUE, nonché gli articoli 22 e 24 della direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, ostano ad una normativa come quella prevista al libro 5 del decreto della Regione fiamminga del 27 marzo 2009, relativo alla politica fondiaria e immobiliare, che subordina il trasferimento di immobili situati in determinati comuni designati dal Vlaamse Regering alla verifica da parte di una commissione provinciale di valutazione dell’esistenza di un «legame sufficiente» tra il potenziale acquirente o locatario e tali comuni.

2)      L’articolo 63 TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa come quella prevista al libro 4 del suddetto decreto della Regione fiamminga, secondo cui viene imposto un «onere sociale» a taluni operatori economici in occasione della concessione a questi ultimi di un permesso di costruire o di lottizzare, a condizione che il giudice del rinvio accerti che tale normativa è necessaria ed appropriata alla realizzazione dell’obiettivo diretto a garantire una sufficiente offerta di alloggi a persone aventi un reddito modesto o ad altre categorie svantaggiate della popolazione locale.

3)      Gli incentivi fiscali ed i meccanismi di sovvenzionamento previsti nello stesso decreto della Regione fiamminga possono essere qualificati come aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Spetta al giudice del rinvio esaminare se siano soddisfatte le condizioni connesse all’esistenza di un aiuto di Stato e, in caso affermativo, per quanto riguarda le misure previste dal libro 4 del suddetto decreto dirette a compensare l’onere sociale cui sono soggetti i committenti e i lottizzanti, verificare se la decisione 2005/842/CE della Commissione, del 28 novembre 2005, riguardante l’applicazione dell’articolo 86, paragrafo 2, [CE] agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale, possa tuttavia essere applicata a siffatte misure.

4)      La realizzazione di alloggi popolari successivamente destinati alla vendita, a prezzi massimi imposti, ad un ente pubblico di edilizia popolare o attraverso la sostituzione di tale ente al prestatore di servizi che ha realizzato i suddetti alloggi rientra nella nozione di «appalto pubblico di lavori» definita all’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, nella sua versione derivante dal regolamento (CE) n. 596/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 giugno 2009, qualora sussistano i criteri previsti da tale disposizione, il che deve essere verificato dal giudice del rinvio.“.

* * *

SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione)

8 maggio 2013 (*)

«Libertà fondamentali – Restrizione – Giustificazione – Aiuti di Stato – Nozione di “appalto pubblico di lavori” – Terreni e costruzioni siti in determinati comuni – Normativa regionale che subordina il loro trasferimento all’esistenza di un “legame sufficiente” del potenziale acquirente o locatario con il comune bersaglio – Onere sociale imposto ai committenti e ai lottizzanti – Incentivi fiscali e meccanismi di sovvenzionamento»

Nelle cause riunite C‑197/11 e C‑203/11,

aventi ad oggetto talune domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Cour constitutionnelle (Belgio), con decisioni del 6 aprile 2011, pervenute in cancelleria il 28 aprile 2011, nei procedimenti

Eric Libert,

Christian Van Eycken,

Max Bleeckx,

Syndicat national des propriétaires et copropriétaires ASBL,

Olivier de Clippele 

contro

Gouvernement flamand,

con l’intervento di:

Collège de la Commission communautaire française,

Gouvernement de la Communauté française,

Conseil des ministres (C‑197/11), 

e

All Projects & Developments NV e altri

contro

Vlaamse Regering,

con l’intervento di:

College van de Franse Gemeenschapscommissie,

Franse Gemeenschapsregering,

Ministerraad,

Immo Vilvo NV,

PSR Brownfield Developers NV (C‑203/11),

LA CORTE (Prima Sezione),

composta da A. Tizzano (relatore), presidente di sezione, M. Ilešič, E. Levits, J.‑J. Kasel e M. Safjan, giudici,

avvocato generale: J. Mazák

cancelliere: R. Şereş, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 20 giugno 2012,

considerate le osservazioni presentate:

–        per E. Libert, C. Van Eycken e M. Bleeckx, da F. Gosselin, avocat;

–        per il Syndicat national des propriétaires et copropriétaires ASBL, da C. Lesaffer e E. Desair, avocats;

–        per la All Projects & Developments NV e altri, da P. de Bandt e J. Dewispelaere, advocaten;

–        per il Vlaamse Regering, da P. van Orshoven e A. Vandaele, advocaten;

–        per il Collège de la Commission communautaire française ed il Gouvernement de la Communauté française, da M. Uyttendaele e J. Sautois, avocats;

–        per la Immo Vilvo NV, da P. Flamey e P.J. Vervoort, advocaten;

–        per il governo tedesco, da T. Henze e A. Wiedmann, in qualità di agenti;

–        per il governo dei Paesi Bassi, da C. Wissels, C. Schillemans e K. Bulterman, in qualità di agenti;

–        per la Commissione europea, da T. van Rijn, I. Rogalski, S. Thomas e F. Wilman, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 4 ottobre 2012,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        Le domande di pronuncia pregiudiziale riguardano l’interpretazione degli articoli 21 TFUE, 45 TFUE, 49 TFUE, 56 TFUE e 63 TFUE nonché degli articoli 22 e 24 della direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (GU L 158, pag. 77, e – rettifiche – GU L 229, pag. 35, nonché GU 2005, L 197, pag. 34).

2        Tali domande sono state presentate nell’ambito di procedimenti pendenti tra, rispettivamente, i sigg. Libert, Van Eycken, Bleeckx, il Syndicat national des propriétaires et copropriétaires ASBL ed il sig. de Clippele nonché la All Projects & Developments NV e 35 altre società, da un lato, ed il Vlaamse Regering (governo fiammingo), dall’altro, a proposito di disposizioni che subordinano la cessione di immobili situati in taluni comuni designati dal governo fiammingo (in prosieguo: i «comuni bersaglio») ad una «condizione specifica», secondo la quale tali beni possono essere «ceduti», vale a dire venduti, concessi in locazione per più di nove anni o sottoposti ad un diritto di enfiteusi o di superficie solo a persone che, secondo il parere di una commissione di valutazione provinciale, presentano un «legame sufficiente» con detti comuni.

3        Inoltre, nella causa C‑203/11, la Cour constitutionnelle chiede alla Corte se gli articoli 49 TFUE, 56 TFUE, 63 TFUE, 107 TFUE e 108 TFUE nonché le disposizioni delle direttive 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (GU L 376, pag. 36), e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), nella sua versione derivante dal regolamento (CE) n. 596/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 giugno 2009 (GU L 188, pag. 14; in prosieguo: la «direttiva 2004/18»), ostino a disposizioni che impongono, in determinati casi, un «onere sociale» ai lottizzanti ed ai committenti, come, in sostanza, la destinazione di una parte del loro progetto di costruzione alla realizzazione di alloggi popolari ovvero il versamento di un contributo, il che consente a tali operatori di beneficiare, come controprestazione, di diversi incentivi fiscali e di meccanismi di sovvenzionamento.

 Contesto normativo

 Diritto dell’Unione

4        L’articolo 1 della direttiva 2004/18 così recita:

«1.      Ai fini della presente direttiva si applicano le definizioni di cui ai paragrafi da 2 a 15.

2.      a)       Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.

b)      Gli “appalti pubblici di lavori” sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice. Per “opera” si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica.

(…)».

5        Ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 2004/38:

«La presente direttiva determina:

a)      le modalità d’esercizio del diritto di libera circolazione e soggiorno nel territorio degli Stati membri da parte dei cittadini dell’Unione [europea] e dei loro familiari;

b)      il diritto di soggiorno permanente nel territorio degli Stati membri dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari;

c)      le limitazioni dei suddetti diritti per motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica».

6        L’articolo 3, paragrafo 1, di tale direttiva è così formulato:

«La presente direttiva si applica a qualsiasi cittadino dell’Unione che si rechi o soggiorni in uno Stato membro diverso da quello di cui ha la cittadinanza, nonché ai suoi familiari ai sensi dell’articolo 2, punto 2, che accompagnino o raggiungano il cittadino medesimo».

7        L’articolo 22 della suddetta direttiva, intitolato «Campo di applicazione territoriale», dispone:

«Il diritto di soggiorno e il diritto di soggiorno permanente si estendono a tutto il territorio dello Stato membro ospitante. Limitazioni territoriali del diritto di soggiorno e del diritto di soggiorno permanente possono essere stabilite dagli Stati membri soltanto nei casi in cui siano previste anche per i propri cittadini».

8        L’articolo 24 della direttiva 2004/38, intitolato «Parità di trattamento», dispone, al suo paragrafo 1, quanto segue:

«1. Fatte salve le disposizioni specifiche espressamente previste dal Trattato e dal diritto derivato, ogni cittadino dell’Unione che risiede, in base alla presente direttiva, nel territorio dello Stato membro ospitante gode di pari trattamento rispetto ai cittadini di tale Stato nel campo di applicazione del Trattato. Il beneficio di tale diritto si estende ai familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro che siano titolari del diritto di soggiorno o del diritto di soggiorno permanente».

9        La decisione 2005/842/CE della Commissione, del 28 novembre 2005, riguardante l’applicazione dell’articolo 86, paragrafo 2, [CE] agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale (GU L 312, pag. 67; in prosieguo: la «decisione SIEG»), prevedeva, al suo articolo 1:

«La presente decisione stabilisce le condizioni alle quali gli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale, sono considerati compatibili con il mercato comune ed esentati dall’obbligo di notificazione di cui all’articolo 88, paragrafo 3, [CE]»

10      L’articolo 3 della detta decisione, intitolato «Compatibilità ed esenzione dall’obbligo di notificazione», così recitava:

«Gli aiuti di Stato sotto forma di compensazione di obblighi di servizio pubblico che soddisfano le condizioni stabilite dalla presente decisione sono compatibili con il mercato comune ed esentat[i] dall’obbligo di notificazione preventiva di cui all’articolo 88, paragrafo 3, del Trattato, fatta salva l’applicazione di disposizioni più rigorose relativamente agli obblighi di servizio pubblico previste dalle normative comunitarie settoriali».

11      Il considerando 9 della direttiva 2006/123 è così redatto:

«La presente direttiva si applica unicamente ai requisiti che influenzano l’accesso all’attività di servizi o il suo esercizio. Pertanto essa non si applica a requisiti come le norme del codice stradale, le norme riguardanti lo sviluppo e l’uso delle terre, la pianificazione urbana e rurale, le regolamentazioni edilizie (…)».

12      L’articolo 2 della stessa direttiva, intitolato «Campo di applicazione», così dispone:

«1.      La presente direttiva si applica ai servizi forniti da prestatori stabiliti in uno Stato membro.

2.      La presente direttiva non si applica alle attività seguenti:

a)      i servizi non economici d’interesse generale;

(…)

j)      i servizi sociali riguardanti gli alloggi popolari, l’assistenza all’infanzia e il sostegno alle famiglie ed alle persone temporaneamente o permanentemente in stato di bisogno, forniti dallo Stato, da prestatori incaricati dallo Stato o da associazioni caritative riconosciute come tali dallo Stato;

(…)».

 L’ordinamento belga

13      Il decreto della Regione fiamminga del 27 marzo 2009, relativo alla politica fondiaria e immobiliare (Moniteur belge del 15 maggio 2009, pag. 37408; in prosieguo: il «decreto fiammingo»), contiene un libro 4, relativo alle misure riguardanti gli alloggi a prezzi accessibili, nel quale figura, al titolo 1, un capo 3, intitolato «Oneri sociali», che comprende l’articolo 4.1.16, dal seguente tenore letterale:

«§ 1. Qualora un progetto di lottizzazione o di edificazione sia soggetto a una norma quale definita al capo 2, sezione 2, un onere sociale è collegato ex lege a un’autorizzazione di lottizzazione, rispettivamente l’autorizzazione urbanistica.

Un onere sociale (…) obbliga il lottizzante o il committente a compiere atti perché sia realizzata un’offerta di alloggi popolari in linea con la percentuale applicabile al progetto di lottizzazione o al progetto edilizio.

(…)».

14      L’articolo 4.1.17 del detto decreto, anch’esso presente nel capo 3, così dispone:

«Il lottizzante o il committente può adempiere un onere sociale scegliendo fra una delle seguenti modalità:

1°      in natura, conformemente alle norme di cui agli articoli da 4.1.20 a 4.1.24;

2°      con la vendita a un’organizzazione di edilizia popolare dei terreni necessari per l’offerta stabilita di alloggi popolari, conformemente alle norme di cui all’articolo 4.1.25;

3°      con la locazione di abitazioni realizzate nell’ambito di una lottizzazione o di un progetto edilizio, a un’agenzia per la locazione di alloggi popolari, conformemente alle norme di cui all’articolo 4.1.26;

4°      con una combinazione dei punti 1, 2 e/o 3».

15      Ai sensi dell’articolo 4.1.19 del decreto fiammingo:

«Il lottizzante o il committente può adempiere integralmente o parzialmente un onere sociale versando un contributo sociale al comune in cui è sviluppato il progetto di lottizzazione o il progetto edilizio. Il suddetto contributo viene calcolato moltiplicando il numero di alloggi popolari o di lotti popolari da realizzare di norma per EUR 50 000 e indicizzando tale importo secondo l’indice ABEX, posto che l’indice di base è quello del dicembre 2008. (…)».

16      A favore delle imprese private che adempiono in natura l’«onere sociale», gli articoli da 4.1.20 a 4.1.24 del decreto fiammingo prevedono incentivi fiscali e meccanismi di sovvenzione come l’applicazione di un’aliquota ridotta dell’imposta sul valore aggiunto (in prosieguo: l’«IVA») e di un’aliquota ridotta delle imposte di registro (articolo 4.1.20, paragrafo 3, secondo comma), una garanzia di recupero per gli alloggi costruiti che nessuna società di edilizia popolare è disposta ad acquisire (articolo 4.1.21) e sovvenzioni per le infrastrutture (articolo 4.1.23).

17      Ai sensi dell’articolo 4.1.22 del suddetto decreto:

«Gli alloggi popolari in vendita e i lotti sociali realizzati sulla base dell’onere sociale sono proposti in nome e per conto del committente o del lottizzante da una società di edilizia popolare avente sede nel comune. La proposta è formulata nelle condizioni previste dal governo fiammingo per la cessione degli immobili da parte della Vlaamse Maatschappij voor Sociaal Wonen e delle società di edilizia popolare. Il committente o il lottizzante e la società di edilizia popolare stipulano a tal fine una convenzione di amministrazione.

La società di edilizia popolare esercita rispetto agli alloggi popolari in vendita e ai lotti sociali in questione tutti i diritti definiti dal codice fiammingo dell’alloggio, o in forza del medesimo, come se li avesse realizzati essa stessa».

18      Inoltre, il libro 3 del decreto fiammingo prevede sovvenzioni concesse a prescindere dall’adempimento di qualsiasi «onere sociale». Nello specifico, si tratta di sovvenzioni a «progetti di urbanizzazione» (articolo 3.1.2 del suddetto decreto), della riduzione dell’imposta sulle persone fisiche ottenuta nell’ambito della conclusione di contratti di ristrutturazione (articoli 3.1.3 e seguenti del suddetto decreto) e della riduzione forfettaria della base imponibile delle imposte di registro (articolo 3.1.10 del suddetto decreto).

19      Il libro 5 del decreto fiammingo, intitolato «Abitare nella propria regione», al suo articolo 5.2.1, prevede quanto segue:

Ǥ 1. Sussiste una condizione particolare per la cessione di terreni e di fabbricati ivi costruiti nelle regioni che soddisfano le due condizioni di seguito indicate:

1°      rientrano nella destinazione di “area di espansione urbana” prevista nel regio decreto del 28 dicembre 1972 sulla presentazione e sull’attuazione dei progetti di piani e dei piani settoriali e alla data di entrata in vigore di tale decreto;

2°      alla data della firma dell’atto di cessione in forma di scrittura privata, essi sono situati nei comuni bersaglio contenuti nell’ultimo elenco pubblicato nel Moniteur Belge, di cui all’articolo 5.1.1, fermo restando che si ritiene che l’atto di cessione in forma di scrittura privata sia stato sottoscritto sei mesi prima dell’attribuzione di una data fissa per l’applicazione di tale disposizione qualora siano trascorsi più di sei mesi fra la data della firma e quella dell’attribuzione di una data fissa.

La condizione di cessione particolare comporta che i terreni e i fabbricati ivi costruiti possono essere ceduti solo a persone che, ad avviso di una commissione provinciale di valutazione, dispongano di un legame sufficiente con il comune. Con il termine “cessioni” è indicata la vendita, la locazione per oltre nove anni o l’assoggettamento a diritti di enfiteusi o di superficie.

(…)

La condizione particolare di cessione viene meno, definitivamente e senza possibilità di rinnovo, trascorsi venti anni dall’attribuzione di una data fissa alla cessione iniziale soggetta alla condizione.

(…)

§ 2. Ai fini dell’applicazione del § 1, secondo comma, una persona possiede un legame sufficiente con il comune allorché soddisfa almeno una delle seguenti condizioni:

1°      ha dimorato per almeno sei anni consecutivi nel comune o in un comune vicino, purché quest’ultimo sia anch’esso incluso nell’elenco di cui all’articolo 5.1.1;

2°      alla data della cessione svolge un’attività lavorativa nel comune, purché tale attività sia svolta in media per almeno metà di una settimana lavorativa;

3°       ha costituito nel comune un legame professionale, familiare, sociale o economico a motivo di una circostanza significativa e duratura

(…)».

20      Ai fini dell’applicazione di tali disposizioni, i «comuni bersaglio», conformemente all’articolo 5.1.1 del decreto fiammingo, sono quelli in cui il prezzo medio dei terreni è più elevato per metro quadrato ed in cui è maggiore l’intensità migratoria interna o esterna. Risulta dalla circolare del governo fiammingo del 19 giugno 2009, la quale contiene un elenco dei comuni ai sensi dell’articolo 5.1.1, primo comma, del decreto del 27 marzo 2009, relativo alla politica fondiaria e immobiliare (Moniteur belge del 22 settembre 2009, pag. 63341), che il numero dei comuni bersaglio è pari a 69.

21      Infine, secondo l’articolo 5.2.3 del suddetto decreto, la commissione provinciale di valutazione e le parti terze lese possono chiedere la dichiarazione di nullità della cessione che ha avuto luogo in violazione della condizione specifica.

 Cause principali e questioni pregiudiziali

 La causa C‑197/11

22      In tale causa, i sigg. Libert, Van Eycken e Bleeckx, domiciliati in Belgio, nonché il Syndicat national des propriétaires et copropriétaires ASBL e d il sig. de Clippele, notaio, hanno chiesto alla Cour constitutionnelle l’annullamento delle disposizioni del libro 5 del decreto fiammingo in quanto esse limiterebbero il diritto di acquistare o di vendere immobili nei comuni bersaglio.

23      A tal riguardo, nella sua decisione di rinvio, il suddetto giudice rileva che le disposizioni impugnate dinanzi ad esso, da un lato, impediscono alle persone sprovviste di un «legame sufficiente» con i comuni bersaglio, ai sensi dell’articolo 5.2.1, paragrafo 2, del suddetto decreto, di acquistare, prendere in locazione per più di nove anni o ancora assoggettare a diritto di enfiteusi o di superficie immobili siti in tali comuni. Dall’altro, le stesse disposizioni sarebbero tali da scoraggiare i cittadini dell’Unione europea che possiedono o che prendono in locazione un bene in tali comuni dal lasciare i detti comuni e dal soggiornare in un altro Stato membro o dallo svolgervi un’attività professionale poiché, dopo un certo periodo di soggiorno al di fuori dei detti comuni, essi non disporrebbero più di un «legame sufficiente» con questi ultimi.

24      A tale proposito, la Cour constitutionnelle considera che, secondo i lavori preparatori del decreto fiammingo, quest’ultimo è diretto a soddisfare le esigenze immobiliari della popolazione locale in taluni comuni fiamminghi in cui il prezzo elevato dei terreni comporta una «gentrificazione», vale a dire l’esclusione dal mercato immobiliare della popolazione meno abbiente a causa dell’arrivo di persone «finanziariamente più agiate» provenienti da altri comuni. Pertanto, essa si chiede, in primo luogo, se si possa ritenere che un obiettivo siffatto rientri nell’«interesse generale» ai sensi della giurisprudenza della Corte e giustifichi quindi le misure restrittive adottate dal governo fiammingo e, in secondo luogo, se tali misure siano necessarie e proporzionate al raggiungimento di un obiettivo siffatto.

25      Ciò premesso, la Cour constitutionnelle ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se gli articoli 21 [TFUE], 45 [TFUE], 49 [TFUE], 56 [TFUE] e 63 [TFUE] nonché gli articoli 22 e 24 della [direttiva 2004/38] debbano essere interpretati nel senso che ostano al sistema istituito dal libro 5 del [decreto fiammingo], che subordina, in taluni comuni detti “comuni bersaglio”, la cessione di terreni e degli edifici ivi costruiti alla dimostrazione, da parte dell’acquirente o del locatario, di un legame sufficiente con tali comuni ai sensi dell’articolo 5.2.1, [paragrafo] 2, del decreto».

 La causa C‑203/11

26      Il procedimento principale riguarda un ricorso di annullamento di diverse disposizioni del decreto fiammingo proposto dinanzi alla Cour constitutionnelle dalla All Projects & Developments NV e da altre 35 società di diritto belga che esercitano un’attività professionale nel settore immobiliare nella regione fiamminga.

27      Tali società fanno valere, da un lato, che l’onere sociale cui esse sono soggette in applicazione del libro 4 del decreto fiammingo è contrario al diritto dell’Unione, e in particolare alla libertà di stabilimento, alla libera prestazione dei servizi, alla libera circolazione dei capitali, nonché alle direttive 2006/123 e 2004/18, e che gli incentivi fiscali ed i meccanismi di sovvenzionamento, previsti nello stesso libro 4, di cui esse beneficiano come controprestazioni dell’onere sociale loro imposto, potrebbero rappresentare aiuti di Stato illegali che, non essendo stati notificati alla Commissione europea, potrebbero formare oggetto di una decisione di recupero.

28      Dall’altro, le stesse società sostengono che la «condizione specifica» relativa alla cessione di beni, prevista al libro 5 del decreto fiammingo, costituisce un ostacolo all’esercizio dei diritti riconosciuti dal diritto dell’Unione e delle libertà fondamentali garantire dal Trattato FUE, atteso che, a causa dell’applicazione di tale condizione, risulta diminuito il numero di potenziali acquirenti per i lotti e le abitazioni che esse realizzano nei comuni bersaglio.

29      In tale contesto, nutrendo dubbi quanto all’interpretazione delle pertinenti disposizioni del diritto dell’Unione, la Cour constitutionnelle ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se gli articoli 107 [TFUE] e 108 [TFUE], eventualmente in combinato disposto con la [decisione SIEG], debbano essere interpretati nel senso che le misure di cui agli articoli 3.1.3, 3.1.10, 4.1.20, [paragrafo] 3, secondo comma, 4.1.21 e 4.1.23 del [decreto fiammingo] devono essere notificate alla Commissione europea prima dell’adozione o dell’entrata in vigore di dette disposizioni.

2)      Se un regime che impone d’ufficio ad operatori privati, la cui lottizzazione o il cui progetto edilizio ha una determinata entità minima, un “onere sociale” ammontante ad una percentuale minima del 10% e massima del 20% di detta lottizzazione o progetto edilizio, che può essere eseguito in natura o mediante pagamento di una somma di EUR 50 000 per ogni lotto o abitazione popolare non realizzata, debba essere raffrontato alla libertà di stabilimento, alla libera prestazione dei servizi o alla libera circolazione dei capitali, o se esso debba essere qualificato come un regime complesso che deve essere raffrontato ad ognuna di dette libertà.

3)      Se, in considerazione del suo articolo 2, paragrafo 2, lettere a) e j), la [direttiva 2006/123] sia applicabile ad un contributo obbligatorio di operatori privati per la realizzazione di abitazioni ed alloggi popolari, imposto di diritto come “onere sociale” connesso ad ogni autorizzazione edilizia o di lottizzazione per un progetto con una dimensione minima stabilita per legge, in cui gli alloggi popolari realizzati vengono acquistati a prezzi minimi prestabiliti da imprese con incarichi di edilizia popolare, per essere dati in locazione ad un’ampia categoria di privati, oppure vengono venduti a privati appartenenti alla stessa categoria con sostituzione da parte di dette imprese.

4)      In caso di soluzione affermativa della terza questione, se la nozione “requisiti da valutare” di cui all’articolo 15 della [direttiva 2006/123] debba essere interpretata nel senso che in essa rientra l’obbligo per gli operatori privati, in aggiunta o come parte della loro attività usuale, di contribuire all’edilizia popolare e di cedere le abitazioni realizzate a prezzi massimi alle imprese pubbliche o a sostituti delle medesime, sebbene detti operatori privati per il resto non abbiano diritto di iniziativa sul mercato dell’edilizia popolare.

5)      In caso di soluzione affermativa della terza questione, se il giudice nazionale debba collegare una sanzione e, eventualmente, quale:

a)      alla constatazione che un nuovo requisito sottoposto a valutazione ai sensi dell’articolo 15 della [direttiva 2006/123] non sarebbe stato valutato in maniera specifica, ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 6, di detta direttiva;

b)       alla constatazione che detto nuovo requisito non è stato notificato, ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 7, di detta direttiva.

6)      In caso di soluzione affermativa della terza questione, se la nozione di “requisito vietato” di cui all’articolo 14 della [direttiva 2006/123] debba essere interpretata nel senso che essa osta non solo, nelle ipotesi descritte in detto articolo, ad un regime nazionale se esso fa dipendere l’accesso all’attività di servizio, o l’esercizio della stessa, da un requisito, ma anche se detto regime prevede soltanto che dal mancato adempimento di detta condizione consegua che la compensazione finanziaria per la prestazione di un servizio reso obbligatorio dalla legge viene meno e che la garanzia finanziaria prestata per la prestazione di detto servizio non viene restituita.

7)      In caso di soluzione affermativa della terza questione, se la nozione di “operatore concorrente” di cui all’articolo 14, paragrafo 6, della [direttiva 2006/123] debba essere interpretata nel senso che essa si applica anche ad un ente pubblico i cui compiti possono parzialmente interferire con quelli dei prestatori dei servizi, se esso prende le decisioni di cui all’articolo 14, paragrafo 6, della detta direttiva ed è inoltre tenuto ad acquistare gli alloggi popolari, come ultimo passo in un sistema a cascata, che sono stati realizzati da un prestatore di servizi in esecuzione dell’onere ad esso imposto.

8)      a)       In caso di soluzione affermativa della terza questione, se la nozione di “regime di autorizzazione” di cui all’articolo 4, paragrafo 6, della [direttiva 2006/123] debba essere interpretata nel senso che essa si applica ad attestati rilasciati da un ente pubblico dopo che è già stata rilasciata l’autorizzazione iniziale di costruzione o di lottizzazione, e che sono necessari per avere diritto ad alcune delle compensazioni per l’adempimento dell’“onere sociale” connesso ex lege a detta autorizzazione iniziale e che sono anche necessari per avere diritto alla restituzione della garanzia finanziaria imposta al prestatore di servizi a favore di detto ente pubblico.

b)      In caso di soluzione affermativa della terza questione, se la nozione di “regime di autorizzazione” di cui all’articolo 4, paragrafo 6, della [direttiva 2006/123] debba essere interpretata nel senso che essa si applica ad un contratto che un operatore privato deve stipulare con un ente pubblico, in forza di una norma di legge, nell’ambito della sostituzione ad opera di detto ente pubblico per la vendita di un alloggio popolare realizzato da detto operatore privato al fine di adempiere in natura l’“onere sociale” collegato ex lege ad un’autorizzazione edilizia o di lottizzazione, tenendo conto della circostanza che la stipulazione di detto contratto è una condizione per la realizzabilità di detta autorizzazione.

9)      Se gli articoli 49 [TFUE] e 56 TFUE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad un regime da cui consegue che al rilascio di un’autorizzazione edilizia o di lottizzazione relativa ad un progetto di una determinata entità minima viene ricollegato ex lege un “onere sociale” consistente nella realizzazione, sino alla concorrenza di una determinata percentuale del progetto, di alloggi popolari che devono poi essere venduti, a prezzi massimi imposti, ad un ente pubblico o a un sostituto del medesimo.

10)      Se l’articolo 63 TFUE debba essere interpretato nel senso che esso osta ad un regime da cui consegue che al rilascio di un’autorizzazione edilizia o di lottizzazione relativa ad un progetto di una determinata entità minima viene ricollegato ex lege un “onere sociale” consistente nella realizzazione, sino alla concorrenza di una determinata percentuale del progetto, di alloggi popolari che devono poi essere venduti, a prezzi massimi imposti, ad un ente pubblico o a un sostituto del medesimo.

11)      Se la nozione di “appalti pubblici di lavori” di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), della [direttiva 2004/18] debba essere interpretata nel senso che essa si applica ad un regime da cui consegue che al rilascio di un’autorizzazione edilizia o di lottizzazione relativa ad un progetto di una determinata entità minima viene ricollegato ex lege un “onere sociale” consistente nella realizzazione, sino alla concorrenza di una determinata percentuale del progetto, di alloggi popolari che devono poi essere venduti, a prezzi massimi imposti, ad un ente pubblico o a un sostituto del medesimo.

12)      Se gli articoli 21 [TFUE], 45 [TFUE], 49 [TFUE], 56 [TFUE] e 63 TFUE e gli articoli 22 e 24 della [direttiva 2004/38] debbano essere interpretati nel senso che essi ostano al sistema istituito dal libro 5 del [decreto fiammingo], che subordina, in taluni comuni detti “comuni bersaglio”, la cessione di terreni e degli edifici ivi costruiti alla dimostrazione, da parte dell’acquirente o del locatario, di un legame sufficiente con tali comuni ai sensi dell’articolo 5.2.1, [paragrafo] 2, del decreto».

30      Con ordinanza del presidente della Corte del 7 giugno 2011, le cause C‑197/11 e C‑203/11 sono state riunite ai fini delle fasi scritta ed orale nonché della sentenza.

 Sulle questioni pregiudiziali

 Sulla questione nella causa C‑197/11 e sulla dodicesima questione nella causa C‑203/11

31      Con tali questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se gli articoli 21 TFUE, 45 TFUE, 49 TFUE, 56 TFUE e 63 TFUE, nonché gli articoli 22 e 24 della direttiva 2004/38, ostino ad una normativa come quella prevista al libro 5 del decreto fiammingo, che subordina il trasferimento di immobili situati in comuni bersaglio alla verifica, da parte di una commissione provinciale di valutazione, dell’esistenza di un «legame sufficiente» tra il potenziale acquirente o locatario e tali comuni.

 Osservazioni preliminari

32      Va anzitutto rilevato che il governo fiammingo sostiene che non è necessario rispondere a tali questioni, in quanto esse riguardano, a suo avviso, soltanto una situazione puramente interna che non presenta alcun nesso con il diritto dell’Unione. Infatti, le controversie nel procedimento principale, che riguardano tanto cittadini belgi domiciliati in Belgio quanto imprese aventi sede sul territorio belga, resterebbero confinate all’interno di un solo ed unico Stato membro, di modo che le disposizioni del diritto dell’Unione fatte valere non troverebbero applicazione.

33      In proposito occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza della Corte, le norme del Trattato in materia di libera circolazione delle persone e gli atti adottati in esecuzione delle stesse non possono essere applicati a situazioni che non presentino alcun fattore di collegamento con una qualsiasi delle situazioni contemplate dal diritto dell’Unione e i cui elementi rilevanti restino in complesso confinati all’interno di un unico Stato membro (v., in tal senso, sentenze del 1° aprile 2008, C‑212/06, Governo della Comunità francese e Governo vallone, Racc. pag. I‑1683, punto 33, nonché del 5 maggio 2011, McCarthy, C‑434/09, Racc. pag. I‑3375, punto 45).

34      A tal riguardo, è certamente pacifico che i ricorrenti nei procedimenti principali sono belgi e che tutti gli elementi delle controversie sono circoscritti all’interno di un solo Stato membro. Non si può tuttavia affatto escludere che singoli o imprese di Stati membri diversi dal Regno del Belgio abbiano l’intenzione di acquistare o di prendere in locazione immobili situati nei comuni bersaglio ed essere così interessati dalle conseguenze delle disposizioni del decreto fiammingo in questione nei procedimenti principali (v., in tal senso, sentenza del 19 luglio 2012, Garkalns, C‑470/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 21 e giurisprudenza ivi citata).

35      Inoltre, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 23 delle sue conclusioni, il giudice del rinvio ha adito la Corte precisamente nell’ambito di un procedimento di annullamento di dette disposizioni, le quali trovano applicazione nei confronti non solo dei cittadini belgi, ma anche dei cittadini degli altri Stati membri. Di conseguenza, la decisione che tale giudice adotterà a seguito della presente sentenza produrrà effetti anche nei confronti di questi ultimi cittadini.

36      Occorre pertanto che la Corte si pronunci sulle due questioni menzionate sopra.

 Sull’esistenza di una restrizione alle libertà fondamentali garantite dal Trattato FUE

37      In proposito si deve determinare se, ed entro quali limiti, gli articoli 21 TFUE, 45 TFUE, 49 TFUE, 56 TFUE et 63 TFUE, nonché gli articoli 22 e 24 della direttiva 2004/38, ostino ad una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale.

38      Si deve anzitutto ricordare che l’articolo 21 TFUE e, nelle loro materie rispettive, gli articoli 45 TFUE e 49 TFUE, nonché gli articoli 22 e 24 della direttiva 2004/38, vietano le misure nazionali che impediscono ad un cittadino di uno Stato membro di lasciare il suo Stato di origine per esercitare il suo diritto alla libera circolazione all’interno dell’Unione, o che lo dissuadono dal farlo. Siffatte misure, anche se si applicano indipendentemente dalla cittadinanza dei soggetti interessati, costituiscono restrizioni alle libertà fondamentali garantite da tali articoli (v., in tal senso, sentenze del 17 gennaio 2008, Commissione/Germania, C‑152/05, Racc. I‑39, punti 21 e 22; del 1° dicembre 2011, Commissione/Ungheria, C‑253/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 46, 47 e 86, nonché del 21 febbraio 2013, N., C‑46/12, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 28).

39      Nella specie, come la Cour constitutionnelle ha rilevato nelle sue decisioni di rinvio, le disposizioni del libro 5 del decreto fiammingo impediscono alle persone che non dispongono di un «legame sufficiente» con un comune bersaglio ai sensi dell’articolo 5.2.1, paragrafo 2, del suddetto decreto di acquistare terreni o costruzioni edificate su questi ultimi, di prenderli in locazione per una durata superiore a nove anni o ancora di contrarre su di essi un diritto di enfiteusi o di superficie.

40      Inoltre, le suddette disposizioni dissuadono i cittadini dell’Unione che possiedono o prendono in locazione un immobile nei comuni bersaglio dal lasciarli per soggiornare sul territorio di un altro Stato membro o di svolgervi un’attività professionale. Infatti, dopo un certo periodo di soggiorno al di fuori di tali comuni, i suddetti cittadini non disporrebbero più necessariamente di un «legame sufficiente» con il comune in questione, richiesto dal citato articolo 5.2.1, paragrafo 2, per esercitare i diritti menzionati al punto precedente.

41      Ne consegue che le disposizioni del libro 5 del decreto fiammingo costituiscono con certezza restrizioni alle libertà fondamentali sancite dagli articoli 21 TFUE, 45 TFUE e 49 TFUE, nonché dagli articoli 22 e 24 della direttiva 2004/38.

42      Per quanto riguarda, poi, la libera prestazione dei servizi sancita dall’articolo 56 TFUE, le disposizioni in questione del decreto fiammingo potrebbero altresì ostacolare l’esercizio delle attività delle imprese operanti nel settore immobiliare, per quanto riguarda tanto quelle aventi sede sul territorio belga e che propongono i loro servizi in particolare a non residenti quanto quelle aventi sede in altri Stati membri.

43      Infatti, in applicazione di tali disposizioni, gli immobili situati in un comune bersaglio non possono essere venduti o dati in locazione a qualsiasi cittadino dell’Unione, bensì soltanto a quelli che possono dimostrare di avere un «legame sufficiente» con il comune in questione, il che restringe manifestamente la libera prestazione di servizi delle imprese immobiliari di cui trattasi.

44      Infine, quanto alla libera circolazione dei capitali, va ricordato che le misure vietate dall’articolo 63, paragrafo 1, TFUE, in quanto restrizioni dei movimenti di capitali, comprendono quelle che sono idonee a dissuadere i residenti di uno Stato membro dal fare investimenti immobiliari in altri Stati membri (v. sentenza del 1° ottobre 2009, Woningstichting Sint Servatius, C‑567/07, Racc. pag. I‑9021, punto 21).

45      Ciò vale, in particolare, per le misure nazionali che subordinano investimenti immobiliari ad un previo procedimento di autorizzazione, restringendo così, col loro stesso oggetto, la libera circolazione dei capitali (v. sentenza Woningstichting Sint Servatius, cit., punto 22 e giurisprudenza ivi citata).

46      Orbene, nei procedimenti principali, è pacifico che il libro 5 del decreto fiammingo prevede un siffatto previo procedimento di autorizzazione diretto a verificare l’esistenza di un «legame sufficiente» tra il potenziale acquirente o locatario di un immobile ed il comune bersaglio in questione.

47      È quindi giocoforza constatare che l’obbligo di sottoporsi ad un siffatto procedimento è idoneo a dissuadere i non residenti dall’effettuare investimenti immobiliari in uno dei comuni bersaglio della Regione fiamminga e che, pertanto, un siffatto obbligo costituisce una restrizione alla libera circolazione dei capitali prevista dall’articolo 63 TFUE.

48      Occorre quindi constatare che le disposizioni del libro 5 del decreto fiammingo costituiscono manifestamente restrizioni alle libertà fondamentali garantite dagli articoli 21 TFUE, 45 TFUE, 49 TFUE, 56 TFUE e 63 TFUE, nonché dagli articoli 22 e 24 della direttiva 2004/38.

 Sulla giustificazione delle misure istituite dal decreto fiammingo

49      Occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza consolidata della Corte, i provvedimenti nazionali in grado di ostacolare o rendere meno attraente l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato FUE possono tuttavia essere giustificati qualora perseguano un obiettivo di interesse generale, siano adeguati a garantire la realizzazione dello stesso e non eccedano quanto è necessario per raggiungerlo (v., in particolare, citate sentenze Woningstichting Sint Servatius, punto 25, e Commissione/Ungheria, punto 69).

50      A tal riguardo, il governo fiammingo fa valere che la condizione dell’esistenza di un «legame sufficiente» del potenziale acquirente o locatario con il comune in questione è giustificata segnatamente dall’obiettivo di soddisfare le esigenze immobiliari della popolazione indigena meno abbiente, in particolare delle persone socialmente deboli e delle giovani famiglie nonché delle persone sole, che non sono in grado di costituire un capitale sufficiente per acquistare o prendere in locazione un immobile nei loro comuni bersaglio. Tale parte della popolazione locale sarebbe infatti esclusa dal mercato immobiliare a causa dell’arrivo di gruppi di persone che dispongono di una maggiore disponibilità finanziaria, provenienti da altri comuni, che possono sostenere il prezzo elevato dei terreni e delle costruzioni nei comuni bersaglio.

51      Il regime istituito dal libro 5 del decreto fiammingo sarebbe quindi diretto, in un intento di organizzazione territoriale, a garantire un’offerta di alloggi sufficiente per soggetti aventi un basso reddito ovvero per altre categorie svantaggiate della popolazione locale.

52      A tal riguardo va rammentato che siffatte esigenze relative alla politica di edilizia popolare di uno Stato membro possono costituire motivi imperativi di interesse generale e giustificare quindi restrizioni come quelle contenute nel decreto fiammingo (v. sentenze Woningstichting Sint Servatius, cit., punti 29 e 30, nonché del 24 marzo 2011, Commissione/Spagna, C‑400/08, Racc. pag. I‑1915, punto 74).

53      Tuttavia, occorre ancora verificare se la condizione dell’esistenza di un «legame sufficiente» con il comune bersaglio in questione costituisca un provvedimento necessario ed appropriato alla realizzazione dell’obiettivo perseguito dal governo fiammingo come ricordato ai punti 50 e 51 della presente sentenza.

54      In proposito si deve rilevare che l’articolo 5.2.1, paragrafo 2, del decreto fiammingo prevede tre condizioni alternative, il cui rispetto deve essere sistematicamente verificato dalla commissione provinciale di valutazione, per stabilire se sia soddisfatta la condizione dell’esistenza di un «legame sufficiente» del potenziale acquirente o locatario con il comune bersaglio in questione. La prima condizione consiste nel requisito della dimora della persona cui l’immobile dovrebbe essere trasferito nel comune bersaglio ovvero in un comune attiguo durante un periodo ininterrotto di almeno sei mesi precedenti il trasferimento previsto. Con la seconda condizione, tale acquirente o locatario, al momento del trasferimento, deve esercitare nel comune in questione attività che devono occupare mediamente almeno la metà di una settimana lavorativa. La terza condizione esige che il suddetto acquirente o locatario abbia stabilito con tale comune un legame professionale, familiare, sociale o economico a motivo di una circostanza significativa e duratura.

55      Orbene, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 37 delle sue conclusioni, nessuna delle suddette condizioni riflette gli aspetti socioeconomici corrispondenti all’obiettivo, fatto valere dal governo fiammingo, della tutela della popolazione endogena meno abbiente sul mercato immobiliare. Infatti, condizioni siffatte favoriscono non soltanto la popolazione endogena meno abbiente, bensì anche una parte della popolazione endogena in possesso dei mezzi sufficienti che, pertanto, non avrebbe alcuna necessità di protezione sul mercato immobiliare. Pertanto, tali provvedimenti eccedono quanto necessario per la realizzazione dell’obiettivo perseguito.

56      Va inoltre rilevato che altre misure meno restrittive di quelle contenute nel decreto fiammingo sarebbero idonee al raggiungimento dell’obiettivo perseguito da tale decreto senza necessariamente condurre, de facto, ad un divieto di acquistare o prendere in locazione per qualsiasi potenziale acquirente o locatario che non soddisfi le condizioni suddette. Si potrebbe, ad esempio, immaginare di prevedere sussidi per l’acquisto o altri tipi di sovvenzioni specificamente concepite a favore delle persone meno abbienti per poter consentire, segnatamente, a coloro che possono dimostrare di percepire redditi modesti di acquistare o prendere in locazione immobili nei comuni bersaglio.

57      Va infine ricordato, per quanto riguarda in particolare la terza condizione menzionata al punto 54 della presente sentenza, secondo cui tra il potenziale acquirente o locatario ed il comune in questione deve sussistere un legame professionale, familiare, sociale o economico a motivo di una circostanza significativa e duratura, che un regime di previa autorizzazione amministrativa non può legittimare un comportamento discrezionale da parte delle autorità nazionali tale da vanificare le disposizioni del diritto dell’Unione, segnatamente quelle relative ad una libertà fondamentale. Pertanto, un regime di previa autorizzazione amministrativa, perché sia giustificato anche quando deroghi ad una libertà fondamentale siffatta, deve essere fondato su criteri oggettivi, non discriminatori e noti in anticipo, che garantiscono la sua idoneità a circoscrivere sufficientemente l’esercizio del potere discrezionale delle autorità nazionali (v., in particolare, sentenza Woningstichting Sint Servatius, cit., punto 35 e giurisprudenza ivi citata).

58      Orbene, considerato il carattere vago della suddetta condizione e l’assenza di specificazione delle situazioni in cui essa dovrebbe essere considerata adempiuta nei casi concreti, le disposizioni dell’articolo 5.2.1 del decreto fiammingo non soddisfano tali esigenze.

59      Di conseguenza, un regime di previa autorizzazione amministrativa come quello di cui trattasi nei procedimenti principali non può essere considerato fondato su condizioni tali da circoscrivere sufficientemente l’esercizio del potere discrezionale della commissione provinciale di valutazione e, pertanto, un siffatto regime non può giustificare una deroga ad una libertà fondamentale garantita dal diritto dell’Unione.

60      Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione nella causa C‑197/11 e alla dodicesima questione nella causa C‑203/11 che gli articoli 21 TFUE, 45 TFUE, 49 TFUE, 56 TFUE e 63 TFUE, nonché gli articoli 22 e 24 della direttiva 2004/38, ostano ad una normativa come quella prevista al libro 5 del decreto fiammingo, che subordina il trasferimento di immobili situati nei comuni bersaglio alla verifica da parte di una commissione provinciale di valutazione dell’esistenza di un «legame sufficiente» tra il potenziale acquirente o locatario e tali comuni.

 Sulla seconda, sulla nona e sulla decima questione nella causa C‑203/11

61      Con tali questioni, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se gli articoli 49 TFUE, 56 TFUE e 63 TFUE ostino ad una normativa come quella prevista al libro 4 del decreto fiammingo, secondo cui viene imposto un «onere sociale» a taluni operatori economici in occasione della concessione a questi ultimi di un permesso di costruire o di lottizzare.

62      Al fine di rispondere a tali questioni, occorre in via preliminare constatare che, se è vero che la suddetta normativa può riguardare le tre libertà fondamentali menzionate dal giudice del rinvio, resta il fatto che, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 68 delle sue conclusioni, le restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera circolazione dei servizi costituiscono, nei procedimenti principali, una conseguenza inevitabile della restrizione alla libera circolazione dei capitali e non giustificano, pertanto, un esame autonomo della stessa normativa alla luce degli articoli 49 TFUE e 56 TFUE (v., in tal senso, sentenza del 17 settembre 2009, Glaxo Wellcome, C‑182/08, Racc. pag. I‑8591, punto 51 e giurisprudenza ivi citata).

63      Ne consegue che il regime previsto nel libro 4 del decreto fiammingo deve essere esaminato esclusivamente con riferimento alla libera circolazione dei capitali.

64      Conformemente ad una giurisprudenza costante della Corte, le misure vietate dall’articolo 63, paragrafo 1, TFUE comprendono quelle che sono idonee a dissuadere i residenti di uno Stato membro dal fare investimenti immobiliari in altri Stati membri. Ciò vale, in particolare, per le misure nazionali che subordinano investimenti immobiliari ad un previo procedimento di autorizzazione, limitando così, col loro stesso oggetto, la libera circolazione dei capitali (v. sentenza Woningstichting Sint Servatius, cit., punti 21 e 22).

65      Nei procedimenti principali è pacifico che, in applicazione delle disposizioni del libro 4 del decreto fiammingo, al fine di ottenere un permesso di costruire o di lottizzare, determinati committenti o lottizzanti sono tenuti a sottoporsi ad un procedimento nell’ambito del quale devono eseguire un onere sociale, il quale consiste nel destinare una parte del loro progetto alla costruzione di alloggi popolari ovvero nel versare un contributo finanziario al comune nel quale il progetto è realizzato.

66      Di conseguenza, è giocoforza concludere che, poiché gli investitori in questione non sono in grado, come rileva la Cour constitutionnelle nella sua decisione di rinvio, di utilizzare liberamente i terreni per le finalità in vista delle quali intendono acquistarli, il regime istituito dal libro 4 del decreto fiammingo costituisce una restrizione alla libera circolazione dei capitali.

67      Tuttavia, occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza menzionata al punto 52 della presente sentenza, l’obbligo per i suddetti operatori economici di adempiere l’onere sociale previsto dal decreto, nei limiti in cui esso è diretto a garantire una sufficiente offerta di alloggi a persone aventi un reddito modesto o ad altre categorie svantaggiate della popolazione locale, può essere giustificato, in quanto motivo imperativo di interesse generale, da esigenze connesse alla politica di edilizia popolare di uno Stato membro.

68      Spetta tuttavia al giudice del rinvio valutare, alla luce delle circostanze del procedimento principale, se un siffatto obbligo soddisfi il criterio di proporzionalità, vale a dire se esso sia necessario ed appropriato alla realizzazione dell’obiettivo perseguito.

69      Considerato quanto precede, occorre rispondere alla seconda, alla nona e alla decima questione nella causa C‑203/11 che l’articolo 63 TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa come quella prevista al libro 4 del decreto fiammingo, secondo cui viene imposto un «onere sociale» a taluni operatori economici in occasione della concessione a questi ultimi di un permesso di costruire o di lottizzare, a condizione che il giudice del rinvio accerti che tale normativa è necessaria ed appropriata alla realizzazione dell’obiettivo diretto a garantire una sufficiente offerta di alloggi a persone aventi un reddito modesto o ad altre categorie svantaggiate della popolazione locale.

 Sulla prima questione nella causa C‑203/11

70      Con tale questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se, alla luce degli articoli 107 TFUE e 108 TFUE, in combinato disposto con la decisione SIEG, gli incentivi fiscali ed i meccanismi di sovvenzionamento previsti nel decreto fiammingo debbano essere qualificati come aiuti di Stato soggetti ad un obbligo di notifica alla Commissione.

71      Talune delle misure in questione sono dirette precisamente a compensare l’onere sociale cui sono soggetti i committenti ed i lottizzanti e consistono, in primo luogo, nell’applicazione di un’aliquota ridotta dell’imposta del valore aggiunto sulla vendita di alloggi e di un tasso ridotto dei diritti di registrazione per l’acquisto di un terreno edificabile (articolo 4.1.20, paragrafo 3, secondo comma, del decreto fiammingo), in secondo luogo, in una garanzia di recupero per gli alloggi costruiti (articolo 4.1.21 di tale decreto) e, in terzo luogo, in sovvenzioni di infrastrutture (articolo 4.1.23 dello stesso decreto).

72      Altre misure hanno la finalità di «riadattare» terreni ed immobili e consistono in una riduzione dell’imposta sulle persone fisiche ottenuta nell’ambito della conclusione di convenzioni di ristrutturazione (articoli 3.1.3 e seguenti del suddetto decreto) e in una diminuzione forfettaria della base imponibile dei diritti di registrazione (articolo 3.1.10 dello stesso decreto). Come ha precisato la Cour constitutionnelle nella sua decisione di rinvio, se è vero che il beneficiario di siffatte misure è una persona fisica, ciò non toglie che queste ultime procurano indirettamente un vantaggio alle imprese attive nel settore delle ristrutturazioni immobiliari.

73      Ai fini della risposta alla prima questione nella causa C‑203/11, occorre fornire al giudice del rinvio gli elementi interpretativi che gli consentano di determinare se le misure descritte ai due punti precedenti possano essere qualificate come aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (sentenza del 10 giugno 2010, Fallimento Traghetti del Mediterraneo, C‑140/09, Racc. pag. I‑5243, punti 23 e 24).

74      Secondo costante giurisprudenza della Corte, la qualificazione come aiuto di Stato richiede che sussistano tutti i presupposti menzionati in tale disposizione. In primo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve essere idoneo ad incidere sugli scambi tra Stati membri. In terzo luogo, deve concedere un vantaggio al suo beneficiario. In quarto luogo, esso deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza (sentenze Fallimento Traghetti del Mediterraneo, cit., punto 31 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 29 marzo 2012, 3M Italia, C‑417/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 37).

75      Nel procedimento principale, se, da un lato, il giudice del rinvio considera che le misure stabilite dal decreto fiammingo soddisfano il primo ed il quarto presupposto ricordati al punto precedente, dall’altro, esso nutre dubbi quanto al secondo presupposto, relativo l’incidenza di tali misure sugli scambi tra gli Stati membri, ed al terzo presupposto, attinente alla loro natura selettiva.

76      Per quanto riguarda il secondo presupposto, si deve ricordare che, per qualificare una misura nazionale come aiuto di Stato, non è necessario dimostrare una reale incidenza di tale aiuto sugli scambi tra gli Stati membri e un’effettiva distorsione della concorrenza, ma basta esaminare se l’aiuto sia idoneo a incidere su tali scambi e a falsare la concorrenza (sentenze del 15 dicembre 2005, Unicredito Italiano, C‑148/04, Racc. pag. I‑11137, punto 54, nonché del 10 gennaio 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e a., C‑222/04, Racc. pag. I‑289, punto 140).

77      In particolare, quando l’aiuto concesso da uno Stato membro rafforza la posizione di un’impresa rispetto ad altre imprese concorrenti nell’ambito degli scambi intracomunitari, questi ultimi devono ritenersi influenzati dall’aiuto (v., in particolare, citate sentenze Unicredito Italiano, punto 56 e giurisprudenza ivi citata, nonché Cassa di Risparmio di Firenze e a., punto 141).

78      A questo proposito non è necessario che l’impresa beneficiaria dell’aiuto partecipi direttamente agli scambi intracomunitari. Infatti, quando uno Stato membro concede un aiuto ad un’impresa, l’attività sul mercato nazionale può risultarne mantenuta o incrementata, con conseguente diminuzione delle possibilità per le imprese con sede in altri Stati membri di penetrare nel mercato di tale Stato membro. Inoltre, il rafforzamento di un’impresa che fino a quel momento non partecipava a scambi intracomunitari può metterla nella condizione di penetrare nel mercato di un altro Stato membro (citate sentenze Unicredito Italiano, punto 58, nonché Cassa di Risparmio di Firenze e a., punto 143).

79      Nella causa C‑203/11, non si può escludere che le misure stabilite dal decreto fiammingo rinforzino la posizione delle imprese beneficiarie rispetto a quella di altre imprese concorrenti operanti negli scambi intracomunitari. Inoltre, il vantaggio, in termini di competitività, conferito dalle sovvenzioni accordate agli operatori interessati potrebbe essere idoneo a rendere più difficile l’ingresso nel mercato belga da parte di operatori aventi sede in Stati membri diversi dal Regno del Belgio, o addirittura a favorire l’ingresso in altri mercati da parte degli operatori belgi in questione.

80      Occorre inoltre rammentare che la Corte ha già considerato che una misura nazionale mediante la quale le pubbliche autorità accordano a determinate imprese un’esenzione fiscale che, pur non implicando un trasferimento di risorse statali, collochi i beneficiari in una situazione finanziaria più favorevole di quella degli altri contribuenti costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (v. sentenza del 15 giugno 2006, Air Liquide Industries Belgium, C‑393/04 e C‑41/05, Racc. pag. I‑5293, punto 30 e giurisprudenza ivi citata).

81      Va tuttavia rilevato che, conformemente al considerando 8 ed all’articolo 2 del regolamento (CE) n. 1998/2006 della Commissione, del 15 dicembre 2006, relativo all’applicazione degli articoli 87 [CE] e 88 [CE] agli aiuti d’importanza minore («de minimis») (GU L 379, pag. 5), si ritiene che gli aiuti che non superano, nell’arco di tre anni, la soglia di EUR 200 000 non incidano sugli scambi tra Stati membri e non falsino né minaccino di falsare la concorrenza. Siffatte misure sono escluse dalla nozione di aiuti di Stato e non sono quindi soggette all’obbligo di notifica previsto dall’articolo 108, paragrafo 3, TFUE.

82      Nella controversia principale spetterà al giudice del rinvio valutare in punto di fatto, alla luce degli elementi interpretativi precedenti e sulla base di tutte le circostanze rilevanti del caso, se gli scambi tra gli Stati membri possano essere influenzati dalle misure stabilite dal decreto fiammingo e se il regolamento n. 1998/2006 trovi applicazione alla fattispecie.

83      Per quanto riguarda il terzo presupposto ricordato al punto 74 della presente sentenza, relativo al carattere vantaggioso di dette misure, occorre ricordare che sono considerati aiuti gli interventi che, sotto qualsiasi forma, sono atti a favorire direttamente o indirettamente determinate imprese o che devono essere considerati come un vantaggio economico che l’impresa beneficiaria non avrebbe ottenuto in condizioni normali di mercato (v., in particolare, sentenza del 30 marzo 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Racc. pag. I‑2941, punto 59).

84      Per contro, nei limiti in cui un intervento statale debba essere considerato come una compensazione costituente la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per assolvere obblighi di servizio pubblico, di modo che tali imprese non traggono, in realtà, un vantaggio finanziario e il suddetto intervento non ha quindi l’effetto di collocarle in una posizione concorrenziale più favorevole rispetto alle imprese concorrenti, un intervento siffatto non rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (sentenza del 24 luglio 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, Racc. pag. I‑7747, punto 87).

85      Tuttavia, affinché, in un caso concreto, una siffatta compensazione possa sottrarsi alla qualifica di aiuto di Stato, devono ricorrere taluni presupposti (sentenza Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, cit., punto 88).

86      Come l’avvocato generale ha rilevato al paragrafo 50 delle sue conclusioni, prima di esaminare tali presupposti, va precisato che la giurisprudenza menzionata al punto precedente può essere applicata solo alle misure stabilite dal libro 4 del decreto fiammingo, menzionate al punto 71 della presente sentenza, le quali sono le sole dirette a compensare l’onere sociale cui sono sottoposti i lottizzanti ed i committenti.

87      Per quanto riguarda i presupposti che devono essere soddisfatti affinché le suddette misure possano sottrarsi alla qualifica di aiuti di Stato, occorre ricordare che, in primo luogo, l’impresa beneficiaria di una siffatta compensazione deve essere effettivamente incaricata dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico e tali obblighi devono essere definiti in modo chiaro (sentenza Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, cit., punto 89).

88      A tal riguardo, considerato in particolare l’ampio potere discrezionale di cui dispongono gli Stati membri, non si può escludere che taluni servizi di edilizia popolare possano essere qualificati come «servizio pubblico». In proposito, la circostanza menzionata dal giudice del rinvio, secondo la quale l’onere sociale avvantaggia non solo i singoli richiedenti alloggi popolari, bensì anche le società di edilizia popolare, non incide affatto sulla qualificazione del servizio di cui trattasi.

89      In secondo luogo, i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione devono essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente, al fine di evitare che essa comporti un vantaggio economico atto a favorire l’impresa beneficiaria rispetto a imprese concorrenti (sentenza Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, cit., punto 90).

90      A tal proposito, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 53 delle sue conclusioni, risulta che, pur consentendo l’identificazione dei beneficiari di tali misure, le disposizioni del decreto fiammingo non consentono invece di identificare in maniera sufficientemente obiettiva e trasparente i parametri sulla cui base viene calcolata la compensazione.

91      In terzo luogo, la compensazione accordata non può eccedere quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per tale adempimento (sentenza Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, cit., punto 92).

92      In quarto luogo, la suddetta compensazione deve essere determinata sulla base di un’analisi dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi necessari per poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico stabilite, avrebbe dovuto sopportare per adempiere gli obblighi in questione, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per tale adempimento (sentenza Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, cit., punto 93).

93      L’esame di tali due ultimi presupposti richiede una valutazione dei fatti della controversia principale.

94      Orbene, anche supponendo che la Corte possa disporre degli elementi necessari per svolgere tale valutazione, il che non si verifica nella causa in esame, occorre ricordare che essa non è competente a pronunciarsi sui fatti della causa principale oppure ad applicare a provvedimenti o a situazioni nazionali le norme comunitarie di cui essa ha fornito l’interpretazione, dato che tali questioni rientrano nella competenza esclusiva del giudice nazionale (v. sentenza Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, cit., punto 69 e giurisprudenza ivi citata).

95      Spetta quindi alla Cour constitutionnelle valutare, alla luce degli elementi interpretativi che precedono, se le misure di cui trattasi nel procedimento principale debbano essere qualificate come aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.

96      Qualora essa giungesse a siffatta conclusione nel caso delle misure che compensano l’onere sociale che i committenti ed i lottizzanti devono adempiere, il giudice del rinvio chiede ancora alla Corte se tali misure possano essere esonerate, a titolo della decisione SIEG, dall’obbligo di notifica previsto dall’articolo 108, paragrafo 3, TFUE.

97      A tal proposito va ricordato che, conformemente all’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della decisione SIEG, quest’ultima si applica segnatamente agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi ad imprese aventi incarichi di edilizia popolare che svolgono attività considerate dallo Stato membro come servizi d’interesse economico generale.

98      Come stabilisce il considerando 7 della suddetta decisione, gli Stati membri dispongono di un ampio margine di discrezionalità nella definizione dei servizi che possono essere qualificati come servizi d’interesse economico generale.

99      L’articolo 3 della decisione SIEG precisa che gli aiuti di Stato sotto forma di compensazione di obblighi di servizio pubblico concessi ad imprese aventi incarichi di gestione di siffatti servizi di interesse economico generale sono compatibili con il mercato comune ed esentati dall’obbligo di notificazione preventiva, purché soddisfino le condizioni stabilite dagli articoli da 4 a 6 di tale decisione.

100    Come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 61 delle sue conclusioni, tali condizioni traggono ispirazione da quelle poste dalla citata sentenza Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, in particolare le prime tre, sul rispetto delle quali la Corte non è competente a pronunciarsi nella presente sentenza, come già dichiarato al punto 94 di quest’ultima.

101    Di conseguenza, al fine di accertare se l’eccezione all’obbligo di notifica alla Commissione ai sensi della decisione SIEG possa essere applicata nelle circostanze della controversia principale, è al giudice del rinvio che spetta la verifica della sussistenza delle suddette condizioni per quanto riguarda le misure stabilite nel libro 4 del decreto fiammingo, menzionate al punto 71 della presente sentenza.

102    Occorre quindi rispondere alla prima questione nella causa C‑203/11 che gli incentivi fiscali ed i meccanismi di sovvenzionamento previsti nel decreto fiammingo possono essere qualificati come aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Spetta al giudice del rinvio esaminare se siano soddisfatte le condizioni connesse all’esistenza di un aiuto di Stato e, in caso affermativo, per quanto riguarda le misure previste dal libro 4 del decreto fiammingo dirette a compensare l’onere sociale cui sono soggetti i committenti e i lottizzanti, verificare se la decisione SIEG possa tuttavia essere applicata a siffatte misure.

 Sulle questioni dalla terza all’ottava nella causa C‑203/11

103    Con tali questioni, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 2006/123 possa essere applicata in circostanze come quelle del procedimento principale e, in caso affermativo, l’interpretazione di diverse disposizioni di tale direttiva.

104    Al fine di rispondere a tale questione, va ricordato che, come afferma il considerando 9 della suddetta direttiva, essa non si applica, segnatamente, «a requisiti come le norme (…) riguardanti lo sviluppo e l’uso delle terre, la pianificazione urbana e rurale, le regolamentazioni edilizie (…)».

105    Inoltre, ai sensi del suo articolo 2, paragrafo 2, lettera j), la suddetta direttiva non si applica ai servizi riguardanti gli alloggi popolari o il sostegno alle persone temporaneamente o permanentemente in stato di bisogno, forniti dallo Stato o da prestatori incaricati dallo Stato.

106    Orbene, come risulta dai punti 50 e 51 della presente sentenza, il decreto fiammingo riguarda obiettivi di pianificazione territoriale e di edilizia popolare.

107    Pertanto, è giocoforza constatare che la direttiva 2006/123 non può essere applicata ad una normativa come quella del decreto fiammingo e che, di conseguenza, non occorre rispondere alle questioni dalla terza all’ottava sollevate nella causa C‑203/11.

 Sull’undicesima questione nella causa C‑203/11

108    Con tale questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se rientri nella nozione di «appalto pubblico di lavori» definita all’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2004/18, la realizzazione di alloggi popolari successivamente destinati alla vendita, a prezzi massimi imposti, ad un ente pubblico di edilizia popolare o attraverso la sostituzione di tale ente al prestatore di servizi che ha realizzato i suddetti alloggi.

109    Al fine di rispondere a tale questione, occorre ricordare che, conformemente all’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2004/18, in combinato disposto con lo stesso paragrafo, lettera a), un appalto pubblico di lavori risulta dalla sussistenza di quattro criteri, vale a dire un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra un operatore economico e un’amministrazione aggiudicatrice avente ad oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I di tale direttiva o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice.

110    Poiché la Corte non dispone di tutte le informazioni necessarie per consentirle di verificare se i suddetti criteri siano soddisfatti nella controversia principale, essa si limiterà, nella presente sentenza, a fornire al giudice del rinvio elementi che possano essergli utili al fine di svolgere tale valutazione.

111    Per quanto riguarda, in particolare, l’esistenza di un contratto stipulato per iscritto, risulta dalla decisione di rinvio che la Cour constitutionnelle sembra nutrire dubbi sul fatto che tale criterio sia soddisfatto nella specie, in quanto l’onere sociale imposto, consistente nella realizzazione di alloggi popolari, non sarebbe realmente oggetto di un accordo tra l’amministrazione e l’operatore economico in questione. Infatti, l’onere sociale sarebbe imposto ai committenti ed ai lottizzanti direttamente dal decreto fiammingo e sarebbe applicabile a questi ultimi per il solo fatto che essi sono proprietari di terreni per i quali chiedono un permesso di costruire o di lottizzare.

112    A tal riguardo va ricordato che, per concludere nel senso dell’esistenza di un determinato rapporto contrattuale tra un soggetto che potrebbe essere qualificato come un’amministrazione aggiudicatrice ed un committente o un lottizzante, la giurisprudenza della Corte esige, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 86 delle sue conclusioni, la stipula di una convenzione di lottizzazione tra l’amministrazione e l’operatore economico in questione, diretta a determinare le opere che quest’ultimo deve realizzare nonché le condizioni ad esso relative.

113    Qualora una siffatta convenzione sia stata stipulata, il fatto che la realizzazione di alloggi popolari sia imposta direttamente dalla normativa interna e che il contraente dell’amministrazione sia necessariamente la persona che ha la proprietà dei terreni edificabili non basta per escludere il carattere contrattuale del rapporto che unisce l’amministrazione ed il lottizzante in questione (v., in tal senso, sentenza del 12 luglio 2001, Ordine degli Architetti e a., C‑399/98, Racc. pag. I‑5409, punti 69 e 71).

114    Orbene, se è vero che il decreto fiammingo esige espressamente, al suo articolo 4.1.22, primo comma, la conclusione di una convenzione di amministrazione tra il committente o il lottizzante e la società di edilizia popolare, ciò non toglie che tale convenzione, come risulta dalla decisione di rinvio, non disciplina, in linea di principio, i rapporti tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’operatore economico in questione. Inoltre, una siffatta convenzione non sembra riguardare la realizzazione degli alloggi popolari, bensì solo la fase successiva, vale a dire quella nella loro immissione sul mercato.

115    Spetta tuttavia al giudice del rinvio valutare, tenendo conto dell’insieme della normativa applicabile nonché di tutte le circostanze rilevanti del procedimento principale, se la realizzazione di alloggi popolari di cui trattasi nel procedimento principale rientri nell’ambito di un rapporto contrattuale tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un operatore economico e se siano soddisfatti gli altri criteri menzionati al punto 109 della presente sentenza.

116    In tale contesto va altresì ricordato che, da un lato, l’applicazione della direttiva 2004/18 ad un appalto pubblico di lavori è tuttavia subordinata alla condizione che il valore stimato di quest’ultimo raggiunga la soglia di applicazione prevista dall’articolo 7, lettera c), di tale direttiva e che, dall’altro, come risulta dalla costante giurisprudenza della Corte, due tipi di appalti conclusi da entità pubbliche non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.

117    Si tratta, in primo luogo, dei contratti di appalto stipulati da un ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto da esso, quando detto ente eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e, al contempo, il soggetto in questione realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che lo controllano (v. sentenza del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C‑159/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).

118    In secondo luogo, si tratta dei contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi. In tale ipotesi, le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili, a condizione che – inoltre – tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico (v. sentenza Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., cit., punti 34 e 35).

119    Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere all’undicesima questione nella causa C‑203/11 che la realizzazione di alloggi popolari successivamente destinati alla vendita, a prezzi massimi imposti, ad un ente pubblico di edilizia popolare o attraverso la sostituzione di tale ente al prestatore di servizi che ha realizzato i suddetti alloggi rientra nella nozione di «appalto pubblico di lavori» definita all’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2004/18, qualora sussistano i criteri previsti da tale disposizione, il che deve essere verificato dal giudice del rinvio.

 Sulle spese

120    Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:

1)      Gli articoli 21 TFUE, 45 TFUE, 49 TFUE, 56 TFUE e 63 TFUE, nonché gli articoli 22 e 24 della direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, ostano ad una normativa come quella prevista al libro 5 del decreto della Regione fiamminga del 27 marzo 2009, relativo alla politica fondiaria e immobiliare, che subordina il trasferimento di immobili situati in determinati comuni designati dal Vlaamse Regering alla verifica da parte di una commissione provinciale di valutazione dell’esistenza di un «legame sufficiente» tra il potenziale acquirente o locatario e tali comuni.

2)      L’articolo 63 TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa come quella prevista al libro 4 del suddetto decreto della Regione fiamminga, secondo cui viene imposto un «onere sociale» a taluni operatori economici in occasione della concessione a questi ultimi di un permesso di costruire o di lottizzare, a condizione che il giudice del rinvio accerti che tale normativa è necessaria ed appropriata alla realizzazione dell’obiettivo diretto a garantire una sufficiente offerta di alloggi a persone aventi un reddito modesto o ad altre categorie svantaggiate della popolazione locale.

3)      Gli incentivi fiscali ed i meccanismi di sovvenzionamento previsti nello stesso decreto della Regione fiamminga possono essere qualificati come aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Spetta al giudice del rinvio esaminare se siano soddisfatte le condizioni connesse all’esistenza di un aiuto di Stato e, in caso affermativo, per quanto riguarda le misure previste dal libro 4 del suddetto decreto dirette a compensare l’onere sociale cui sono soggetti i committenti e i lottizzanti, verificare se la decisione 2005/842/CE della Commissione, del 28 novembre 2005, riguardante l’applicazione dell’articolo 86, paragrafo 2, [CE] agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale, possa tuttavia essere applicata a siffatte misure.

4)      La realizzazione di alloggi popolari successivamente destinati alla vendita, a prezzi massimi imposti, ad un ente pubblico di edilizia popolare o attraverso la sostituzione di tale ente al prestatore di servizi che ha realizzato i suddetti alloggi rientra nella nozione di «appalto pubblico di lavori» definita all’articolo 1, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, nella sua versione derivante dal regolamento (CE) n. 596/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 giugno 2009, qualora sussistano i criteri previsti da tale disposizione, il che deve essere verificato dal giudice del rinvio.

Firme

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La Sezione ritiene che  l’operazione di “permuta” dell’opera pubblica da realizzare con bene immobile di proprietà dell’amministrazione (art. 53, co. 6, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163), senza alcun esborso di denaro pubblico, non ricade nel divieto di acquisto di  immobili  a titolo oneroso di cui all’art. 1, co. 138, 1-quater, L. 24 dicembre 2012 n. 228.

* * *

Lombardia 164  /2013/PAR

REPUBBLICA ITALIANA

LA

CORTE DEI CONTI

IN

SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA

LOMBARDIA

composta dai magistrati:

dott. Nicola Mastropasqua                               Presidente

dott. Giuseppe Zola                                        Consigliere

dott. Gianluca Braghò                                     Primo Referendario

dott. Alessandro Napoli                                   Referendario

dott.ssa Laura De Rentiis                                Referendario

dott. Donato Centrone                                    Referendario

dott. Francesco Sucameli                                Referendario

dott. Cristiano Baldi                                        Referendario (relatore)

dott. Andrea Luberti                                       Referendario

nell’adunanza in camera di consiglio del 11 aprile 2013

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;

Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;

Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;

Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;

Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;

Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;

Vista la nota n. 2302 con la quale il sindaco del comune di 15.03.2013 ha richiesto un parere in materia di contabilità pubblica;

Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003;

Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla richiesta del sindaco del comune sopra citato;

Udito il relatore dott. Cristiano Baldi;

PREMESSO CHE

Il sindaco del comune di Brignano Gera d’Adda, con nota n. 2302 del 15.03.2013, chiedeva all’adita Sezione l’espressione di un parere in ordine all’articolo 1, comma 138, legge 228/2012.

In particolare, l’Ente si interroga sulla possibilità di procedere alla realizzazione di un’opera pubblica (Polo per l’infanzia) avvalendosi dell’articolo 53, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 il quale stabilisce che, in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all’articolo 128 per i lavori e che non assolvono più a funzioni di  interesse pubblico.

Sulla base di tali premesse, il Sindaco dell’ente locale chiedeva se l’operazione di “permuta” dell’opera pubblica da realizzare con bene immobile di proprietà dell’amministrazione senza alcun esborso monetario sia compatibile con la legge di stabilità 2013.

Con successiva nota 2089/2013 chiedeva, in linea generale, se il divieto in esame comprendesse o meno le operazioni di permuta “alla pari”.

AMMISSIBILITA’

La richiesta di parere di cui sopra è intesa ad avvalersi della facoltà prevista dalla norma contenuta nell’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131, la quale dispone che le Regioni, i Comuni, le Province e le Città metropolitane possono chiedere alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti “pareri in materia di contabilità pubblica”.

La funzione consultiva delle Sezioni regionali è inserita nel quadro delle competenze che la legge 131/2003, recante adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ha attribuito alla Corte dei conti.

La Sezione, preliminarmente, è chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità della richiesta, con riferimento ai parametri derivanti dalla natura della funzione consultiva prevista dalla normazione sopra indicata.

Con particolare riguardo all’individuazione dell’organo legittimato a inoltrare le richieste di parere dei Comuni, si osserva che il sindaco del comune è l’organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’ente ai sensi dell’art. 50 T.U.E.L.

Pertanto, la richiesta di parere è ammissibile soggettivamente poiché proviene dall’organo legittimato a proporla.

Con riguardo alle condizioni di ammissibilità oggettiva, occorre rilevare che la disposizione contenuta nel comma 8, dell’art. 7 della legge 131 deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.

Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.

Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma rese esplicite in particolare con l’attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica.

Appare conseguentemente chiaro che le Sezioni regionali della Corte dei conti non svolgono una funzione consultiva a carattere generale in favore degli enti locali, ma che anzi le attribuzioni consultive si connotano sulle funzioni sostanziali di controllo collaborativo ad esse conferite dalla legislazione positiva.

Al riguardo, le Sezioni riunite della Corte dei conti, intervenendo con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, co. 31 del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, hanno delineato una nozione unitaria di contabilità pubblica incentrata sul “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici” da intendersi in senso dinamico anche in relazione alle materie che incidono sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (Delibera n. 54, in data 17 novembre 2010).

Il limite della funzione consultiva come sopra delineato fa escludere qualsiasi possibilità di intervento della Corte dei conti nella concreta attività gestionale ed amministrativa che ricade nella esclusiva competenza dell’autorità che la svolge o che la funzione consultiva possa interferire in concreto con competenze di altri organi giurisdizionali.

L’attività consultiva, in sostanza, ha la medesima funzione d’indirizzo degli enti locali al raggiungimento di obiettivi e finalità di gestione che ricalcano i contenuti tipici dell’attività di controllo della Corte: in tal modo gli enti possono raggiungere gli obiettivi stessi sin dall’inizio dell’attività nell’ambito di un moderno concetto della funzione di controllo collaborativo.

Risultando conforme ai richiamati parametri, la richiesta di parere oggetto di esame va ritenuta ammissibile.

MERITO

La questione in esame concerne la possibilità o meno, per il comune di Brignano, di procedere alla realizzazione di un’opera pubblica (Polo per l’infanzia) avvalendosi dell’articolo 53, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 il quale stabilisce che, in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all’articolo 128 per i lavori e che non assolvono più a funzioni di  interesse pubblico.

Il Sindaco del comune di Brignano chiede di sapere se l’operazione di permuta rientri o meno nel divieto di acquisto beni immobili introdotto dall’articolo 12, comma 1 quater della legge n. 111/2011 (comma inserito dall’articolo 1, comma 138, della legge n. 228/2012) ai sensi del quale “per l’anno 2013 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’ISTAT ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e successive modificazioni, (…), non possono acquistare immobili a titolo oneroso né stipulare contratti di locazione passiva salvo che si tratti di rinnovi di contratti, ovvero la locazione sia stipulata per acquisire, a condizioni più vantaggiose, la disponibilità di locali in sostituzione di immobili dismessi ovvero per continuare ad avere la disponibilità di immobili venduti. Sono esclusi gli enti previdenziali pubblici e privati, per i quali restano ferme le disposizioni di cui ai commi 4 e 15 dell’articolo 8 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122. Sono fatte salve, altresì, le operazioni di acquisto di immobili già autorizzate con il decreto previsto dal comma 1, in data antecedente a quella di entrata in vigore del presente decreto”

Nello specifico, il comune di Brignano intende applicare l’articolo 53 comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 a mente del quale, in caso di appalto di lavori pubblici, “in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all’articolo 128 per i lavori, o nell’avviso di preinformazione per i servizi e le forniture, e che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico”.

A parere della Sezione, l’operazione descritta dal Comune non trova alcun ostacolo nella normativa finanziaria che limita l’acquisto di beni immobili.

E’ vero, infatti, che l’Ente locale acquista un’opera pubblica – e quindi un bene immobile – ma è altrettanto vero che l’articolo 1, comma 138, legge n. 228/2012 vieta l’acquisto di immobili a titolo oneroso e non la diversa ipotesi (in cui l’acquisto è mera conseguenza, differita nel tempo, dell’operazione) dell’appalto di lavori pubblici.

D’altra parte, lo stesso articolo 12 della legge n. 111/2011 (modificato dal citato comma 138), comma  1 ter, prevede che “a decorrere dal 1º gennaio 2014 al fine di pervenire a risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti dal patto di stabilità interno, gli enti territoriali e gli enti del Servizio sanitario nazionale effettuano operazioni di acquisto di immobili solo ove ne siano comprovate documentalmente l’indispensabilità e l’indilazionabilità attestate dal responsabile del procedimento. La congruità del prezzo è attestata dall’Agenzia del demanio, previo rimborso delle spese. Delle predette operazioni è data preventiva notizia, con l’indicazione del soggetto alienante e del prezzo pattuito, nel sito internet istituzionale dell’ente:” è chiaro ed evidente il riferimento giuridico alla fattispecie civilistica della compravendita (laddove le parti sono l’alienante e l’acquirente) e non a quella dell’appalto.

Con successiva integrazione (nota n. 2089/2013), il Sindaco del Comune di Brignano chiede di conoscere, in linea generale ed al di là del caso concreto prospettato, se il divieto di procedere ad acquisti immobiliari ricomprende anche la permuta immobiliare “alla pari”.

La risposta deve essere negativa.

Pur consapevole che la permuta, anche ove non preveda movimenti finanziari, è un contratto commutativo e quindi a titolo oneroso, la Sezione ritiene di dare prevalenza ad argomentazioni di diverso tenore, che consentono di escludere che il contratto di permuta ricada all’interno della norma proibitiva degli acquisti.

Dal punto di vista teleologico, innanzitutto, occorre considerare che la disposizione in commento novella un decreto legge recante Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria, ed è inserita nell’ambito di una legge di stabilità, la quale, ai sensi dell’art. 11, comma 3 della legge 31 dicembre 2009, n. 196 ”contiene esclusivamente norme tese a realizzare effetti finanziari”.

Va poi ricordato che, se è vero che secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (ex plurimis sentenza 18 febbraio 2010,  n. 52) il legislatore statale, ai sensi dell’art. 117 Cost., può limitare la capacità negoziale degli enti locali in conformità alla propria spettanza della materia “ordinamento civile”, è altrettanto vero che tali limitazioni devono essere testualmente ed espressamente comminate.

Si impone, pertanto, un’interpretazione del divieto di acquisto costituzionalmente orientata: l’intervento dello Stato, infatti, si giustifica se ed in misura in cui risulta finalizzato al rispetto del principio di coordinamento della finanza pubblica e dell’obiettivo di contenimento della pesa.

Solo in questa prospettiva, dunque, si giustifica il divieto introdotto dall’articolo 1, comma 138, legge n. 228/2012.

Sotto questo profilo, allora, è del tutto evidente che, risolvendosi nella mera diversa allocazione delle poste patrimoniali dell’ente afferenti a beni immobili, il contratto di permuta risulta operazione finanziariamente neutra e, conseguentemente, non contemplata dal richiamato divieto.

A parere della Sezione, l’ambito applicativo del divieto va allora circoscritto alle categorie giuridiche potenzialmente pregiudizievoli per le finanze pubbliche.

Sotto il profilo letterale, infine, si può osservare che il comma 1 ter dell’art. 12 sopra riportato prevede, tra gli altri, una serie di obblighi concernenti le operazioni di acquisto che prevedono l’indicazione “del soggetto alienante e del prezzo pattuito”.

Dal riferimento alla posizione dell’alienante può cogliersi un grave indizio semantico dell’inapplicabilità del divieto di acquisto ai casi di permuta “pura”, in quanto, come noto, nel contratto di permuta le posizioni di alienante e di acquirenti sono reciproche e predicabili con riferimenti a entrambi i contraenti.

In conclusione, può ritenersi che l’espressione utilizzata dal legislatore nel caso di specie abbia carattere atecnico e che sia più correttamente applicabile ai contratti nei quali l’effetto traslativo, conseguenza immediata e diretta del rapporto giuridico, determini comunque un esborso finanziario a carico del soggetto pubblico.

P.Q.M.

Nelle considerazioni che precedono è espresso il parere della Sezione.

Così deciso nell’adunanza del 11 aprile 2013.

Il Relatore                                           Il Presidente

(dott. Cristiano Baldi)                           (dott. Nicola Mastropasqua)

Depositato in Segreteria

                                                      il 23 aprile 2013

Il Direttore della Segreteria

(dott.ssa Daniela Parisini)

La Sezione si sofferma sulla portata dell’art. 1, co. 138, 1-quater, L. 24 dicembre 2012 n. 228, ladove prevede, per l’anno 2013, che le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della  pubblica  amministrazione, come individuate dall’ISTAT, ai sensi dell’art. 1, co. 3, L. 31 dicembre 2009, n. 196,  non possono acquistare  immobili  a titolo oneroso.

In particolare, la Sezione esamina il tema della compatibilità del divieto in esame con le procedure espropriative, già esaminato dalla sezione regionale di controllo per la Liguria della Corte dei Conti (deliberazione del 31 gennaio 2012, n. 9).

Osserva la Sezione Lombardia che “(…) la sezione ligure ha precisato che (al fine di evitare che l’applicazione pedissequa di tale divieto conduca al risultato opposto rispetto a quello voluto dal legislatore) il divieto non deve ritenersi operante laddove la procedura espropriativa sia stata accompagnata dall’emissione, prima del 1 gennaio 2013, di un decreto di occupazione d’urgenza dell’area preordinata all’espropriazione con la contemporanea corresponsione della relativa indennità: in questo caso il procedimento sarebbe giunto a uno stato tale da ritenere possibile e più soddisfacente alla ratio finanziaria voluta dal legislatore condurlo a termine: e tanto in considerazione del dato che l’eventuale corresponsione dell’indennità risulterebbe in caso contrario inutiliter data.

Tale conclusione non pare, però, tout court applicabile al diverso caso in cui l’Amministrazione sia riuscita a procurarsi la disponibilità dell’area necessaria per la realizzazione dell’opera pubblica in virtù di accordi bonari, e senza la necessità di emanare un decreto di occupazione d’urgenza e di procedere alla dichiarazione di pubblica utilità.

Infatti, come già scrutinato dalla Sezione con riguardo al diverso tema del preliminare di acquisto “la norma dell’art. 1-quater del D.L. n. 98/2012, intende contenere i fenomeni finanziari (e i flussi di cassa) collegati all’acquisto di immobili. Pertanto, la qualificazione del preliminare, considerata la sua ormai riconosciuta assimilabilità della causa con quello del definitivo, dipenderà dal tipo di effetto che esso produce. Se il preliminare di cui si tratta, stipulato nel 2012, è un preliminare ad effetti anticipati, in relazione al quale sono presenti tutti gli elementi del rapporto finale, compresa la previsione immediata dell’obbligo alle reciproche prestazioni, l’acquisto può dirsi già realizzato nel 2012 e pertanto l’ente non incorre nel divieto sospensivo di contrarre previsto per gli acquisti di immobili a titolo oneroso, nel 2013”(deliberazione del 19 marzo 2013, n. 102).

Ne deriva che, ai fini della mancata operatività della norma proibitiva, occorre distinguere tra il caso in cui :i) un flusso finanziario (i.e., nel vigente sistema contabile, il perfezionamento dell’obbligo di pagamento) si sia già verificato (quale corrispettivo dell’anticipato godimento del bene, anche a titolo di indennità di occupazione di urgenza) e: ii) il caso in cui l’amministrazione abbia comunque occupato il bene, ma senza erogare un corrispettivo (come nel caso di specie); in tal caso, infatti, la mera possibilità di controversie civilistiche non può ritenersi ostativo all’applicazione del divieto di acquisto, che mira a precludere conseguenze ben più onerose. “.

* * *

Lombardia/163/2013/PAR

REPUBBLICA ITALIANA

LA

CORTE DEI CONTI

IN

SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA

LOMBARDIA

composta dai magistrati:

dott. Nicola Mastropasqua                               Presidente

dott. Giuseppe Roberto Mario Zola                    Consigliere

dott. Gianluca Braghò                                     Primo referendario

dott. Alessandro Napoli                                   Referendario

dott.ssa Laura De Rentiis                                Referendario

dott. Donato Centrone                                    Referendario

dott. Francesco Sucameli                                Referendario

dott. Cristiano Baldi                                        Referendario

dott. Andrea Luberti                                       Referendario (relatore)

nell’adunanza in camera di consiglio dell’11 aprile 2013

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;

Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;

Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;

Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti del 16 giugno 2000, n. 14, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite del 3 luglio 2003, n. 2 e del 17 dicembre 2004, n. 1;

Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recante il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;

Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;

Vista la nota n. 1594, con cui il comune di Dervio (LC) ha richiesto un parere in materia di contabilità pubblica;

Vista la deliberazione n. 1/PAR/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003;

Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla richiesta del sindaco del comune di Dervio;

Udito il relatore dott. Andrea Luberti;

PREMESSO CHE

Il comune istante richiede chiarimenti in merito alla corretta interpretazione dell’art. 1, comma 138, della legge n. 228/2012.

In particolare, è richiesto se tale disposizione di legge osti all’acquisto di aree di sedime sulle quali siano già state realizzate opere pubbliche sulla base di accordi preliminari e convenzioni approvate dal consiglio comunale prima dell’entrata in vigore della norma in parola.

Il richiedente, in particolare, sottolinea che l’amministrazione istante è direttamente interessata alla risoluzione della questione sopra illustrata in quanto prima del 31 dicembre 2012 aveva terminato la realizzazione di due opere pubbliche (l’ampliamento di un parco comunale e la realizzazione di un parcheggio pubblico) sulla base di un accordo preliminare stipulato con scrittura privata e di schema di convenzione approvato dal consiglio comunale, previa concessione gratuita delle aree fino all’ultimazione delle opere.

Nelle more, le opere sono state ultimate correttamente e l’amministrazione comunale è in procinto di procedere al frazionamento dei terreni, all’accatastamento degli stessi, all’acquisizione delle aree dai legittimi proprietari ed alla trascrizione degli atti sui registri immobiliari.

AMMISSIBILITA’ SOGGETTIVA

Il primo punto da esaminare concerne l’ammissibilità della richiesta, con riferimento ai parametri derivanti dalla natura della funzione consultiva prevista dalla normativa sopra indicata.

Con particolare riguardo all’individuazione dell’organo legittimato a inoltrare le richieste di parere dei Comuni, si osserva che il sindaco è l’organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’ente ai sensi dell’art. 50 del t.u.e.l. Pertanto, la richiesta di parere è soggettivamente ammissibile poiché promanante dall’organo legittimato a proporla.

AMMISSIBILITA’ OGGETTIVA

Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo di ammissibilità del quesito, occorre rammentare che la richiesta di parere è formulata ai sensi dell’articolo 7, comma 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”.

La disposizione contenuta nell’art. 7, comma 8, della legge 131/2003 deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.

Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.

Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma che, lungi dal conferire alle Sezioni regionali di controllo un generale ruolo di consulenza, la limitano alla sola contabilità pubblica. Preliminare all’ulteriore procedibilità del parere è quindi la ricomprensione del parere tra quelli attribuibili per materia alle Sezioni regionali di controllo.

Le Sezioni riunite della Corte dei conti, intervenute con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 31 del decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, hanno al riguardo precisato che detto concetto non si estende sino a ricomprendere la totalità dell’azione amministrativa che presenti riflessi di natura finanziaria, ma deve intendersi limitato al “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici”, sia pure “in una visione dinamica dell’accezione che sposta l’angolo visuale dal tradizionale contesto della gestione del bilancio a quello inerente ai relativi equilibri”.

Con specifico riferimento al quesito posto dall’Ente, esso si palesa ammissibile anche sul piano oggettivo, sulla scorta di costante giurisprudenza della Sezione, in quanto afferente a materia tradizionalmente attratta alla contabilità pubblica.

Sotto altro profilo ritiene, peraltro, il Collegio che, nella specie, non sussista potenziale interferenza tra la funzione consultiva intestata alla Corte dei conti e quella attribuita alla competenza dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

MERITO

La novella dell’art. 12 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111), operata dal comma 138 dell’art. 1 della legge 24 dicembre 2012, n. 228 prevede che “Per l’anno 2013 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’ISTAT ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti, ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), non possono acquistare immobili a titolo oneroso né stipulare contratti di locazione passiva salvo che si tratti di rinnovi di contratti, ovvero la locazione sia stipulata per acquisire, a condizioni più vantaggiose, la disponibilità di locali in sostituzione di immobili dismessi ovvero per continuare ad avere la disponibilità di immobili venduti. Sono esclusi gli enti previdenziali pubblici e privati, per i quali restano ferme le disposizioni di cui ai commi 4 e 15 dell’articolo 8 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122. Sono fatte salve, altresì, le operazioni di acquisto di immobili già autorizzate con il decreto previsto dal comma 1, in data antecedente a quella di entrata in vigore del presente decreto”.

Se da un punto di vista soggettivo l’ampia formulazione della norma consente di certo di affermare essa sia applicabile al comune, in quanto ente locale e rientrante del predetto elenco, dal punto di vista oggettivo la fattispecie oggetto del divieto è costituita dagli “acquisti” di beni.

Ciò impone una digressione sul concetto civilistico di acquisto. Il codice civile non ne contiene una definizione, costituendo tale nozione una precomprensione di numerose norme (ex plurimis, artt. 17, 23, 37, 177, 179 lett. f, 186, 230-bis, 342, 372, 374, 586, 657, 922, 1376, 1471 u.c., 1472, 1478, 1706 e s., 2644).

Tuttavia, indipendentemente da considerazioni di carattere tassonomico sul carattere originario o derivativo dell’acquisto conseguente a procedura espropriativa, è indubbio che il divieto in esame ricomprende anche le acquisizioni coattive, incidendo l’espropriazione sull’an e non sul quomodo del titolo di trasferimento.

Il problema della compatibilità del divieto in esame con le procedure espropriative è stato, tra l’altro, esaminato dalla sezione regionale di controllo per la Liguria della Corte dei Conti (deliberazione del 31 gennaio 2012, n. 9).

In particolare, la sezione ligure ha precisato che (al fine di evitare che l’applicazione pedissequa di tale divieto conduca al risultato opposto rispetto a quello voluto dal legislatore) il divieto non deve ritenersi operante laddove la procedura espropriativa sia stata accompagnata dall’emissione, prima del 1 gennaio 2013, di un decreto di occupazione d’urgenza dell’area preordinata all’espropriazione con la contemporanea corresponsione della relativa indennità: in questo caso il procedimento sarebbe giunto a uno stato tale da ritenere possibile e più soddisfacente alla ratio finanziaria voluta dal legislatore condurlo a termine: e tanto in considerazione del dato che l’eventuale corresponsione dell’indennità risulterebbe in caso contrario inutiliter data.

Tale conclusione non pare, però, tout court applicabile al diverso caso in cui l’Amministrazione sia riuscita a procurarsi la disponibilità dell’area necessaria per la realizzazione dell’opera pubblica in virtù di accordi bonari, e senza la necessità di emanare un decreto di occupazione d’urgenza e di procedere alla dichiarazione di pubblica utilità.

Infatti, come già scrutinato dalla Sezione con riguardo al diverso tema del preliminare di acquisto “la norma dell’art. 1-quater del D.L. n. 98/2012, intende contenere i fenomeni finanziari (e i flussi di cassa) collegati all’acquisto di immobili. Pertanto, la qualificazione del preliminare, considerata la sua ormai riconosciuta assimilabilità della causa con quello del definitivo, dipenderà dal tipo di effetto che esso produce. Se il preliminare di cui si tratta, stipulato nel 2012, è un preliminare ad effetti anticipati, in relazione al quale sono presenti tutti gli elementi del rapporto finale, compresa la previsione immediata dell’obbligo alle reciproche prestazioni, l’acquisto può dirsi già realizzato nel 2012 e pertanto l’ente non incorre nel divieto sospensivo di contrarre previsto per gli acquisti di immobili a titolo oneroso, nel 2013”(deliberazione del 19 marzo 2013, n. 102).

Ne deriva che, ai fini della mancata operatività della norma proibitiva, occorre distinguere tra il caso in cui :i) un flusso finanziario (i.e., nel vigente sistema contabile, il perfezionamento dell’obbligo di pagamento) si sia già verificato (quale corrispettivo dell’anticipato godimento del bene, anche a titolo di indennità di occupazione di urgenza) e: ii) il caso in cui l’amministrazione abbia comunque occupato il bene, ma senza erogare un corrispettivo (come nel caso di specie); in tal caso, infatti, la mera possibilità di controversie civilistiche non può ritenersi ostativo all’applicazione del divieto di acquisto, che mira a precludere conseguenze ben più onerose.

P.Q.M.

      Nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione.

L’Estensore                                                          Il Presidente

(dott. Andrea Luberti)                                      (dott. Nicola Mastropasqua)

Depositata in Segreteria

                                                      il 23 aprile 2013

Il Direttore della Segreteria

 (dott.ssa Daniela Parisini)

La Sezione si sofferma sull’ambito di applicazione dell’art. 1, co. 13, D.L. 6 luglio 2012 n. 95, convertito con L.  7 agosto 2012 n. 135, che abilita l’ente locale ad esercitare il diritto di recesso nel caso in cui, comparando la prestazione offerta dall’appaltatore (nella specie, si verteva del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica) e quella presente (anche se non in via esclusiva) in una convenzione stipulata da CONSIP, sia appurabile la presenza di parametri di prezzo maggiormente convenienti in quest’ultima rispetto a quelli originari.

* * *

Lombardia/160/2013/PAR

REPUBBLICA ITALIANA

CORTE DEI CONTI

SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA

LOMBARDIA

composta dai magistrati:

dott. Nicola Mastropasqua                      Presidente

dott. Giuseppe Zola                               Consigliere

dott. Gianluca Braghò                            Primo referendario

dott. Alessandro Napoli                          Referendario

dott.ssa Laura De Rentiis                       Referendario

dott. Donato Centrone                          Referendario (relatore)

dott. Francesco Sucameli                       Referendario

dott. Cristiano Baldi                               Referendario

dott. Andrea Luberti                              Referendario

nella camera di consiglio del 11 aprile 2013

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;

Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;

Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;

Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;

Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;

Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;

Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’articolo 7, comma 8, della legge n. 131/2003;

Vista la nota del 28 febbraio 2013 con la quale il Sindaco del Comune di Ponte Lambro ha chiesto un parere in materia di contabilità pubblica;

Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per la camera di consiglio odierna per deliberare sulla sopra indicata richiesta;

Udito il relatore, dott. Donato Centrone

Premesso che

Il Sindaco del Comune di Ponte Lambro, con nota del 28 febbraio 2013, ha formulato alla Sezione una richiesta di parere inerente l’interpretazione dell’art. 1 comma 13 del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012.

Il Comune riferisce che, in data 15/12/2012, ha inviato a Enel Sole s.r.l., e, per conoscenza, alla scrivente Sezione regionale di controllo ed all’Autorità per l’energia elettrica e il gas, una lettera relativa al “Servizio di gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica – comunicazioni e richieste a seguito dl 95/2012 (convertito con legge 7 agosto 2012, n. 135)”, allegata all’istanza di parere.

In data 25/02/2013, Enel Sole s.r.l. ha risposto negando la revisione del contratto in essere sulla base dell’affermazione che i servizi previsti nella convenzione CONSIP, richiamati dall’art. 1 del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, non sono comparabili con quelli offerti nel contratto in essere tra il Comune di Ponte Lambro e la società.

A tal proposito, il Comune evidenzia che il servizio di illuminazione pubblica è fornito da Enel Energia s.p.a., mentre la manutenzione dei punti luce è affidata ad Enel Sole s.r.l. in virtù di una convenzione ventennale avente scadenza nel 2027.

In virtù di quanto esposto, il Comune chiede il parere della Corte, quale organo neutrale e professionalmente qualificato, per assicurare la legalità all’azione amministrativa.

In merito all’ammissibilità della richiesta

La funzione consultiva delle Sezioni regionali è inserita nel quadro delle competenze che la legge n. 131 del 2003, recante adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ha attribuito alla Corte dei conti.

In relazione allo specifico quesito formulato dal Sindaco di Ponte Lambro, la Sezione osserva quanto segue. Il primo punto da esaminare concerne la verifica in ordine alla circostanza se la richiesta proveniente dal Comune rientri nell’ambito delle funzioni attribuite alle Sezioni regionali della Corte dei conti dall’art. 7, comma 8, della legge 6 giugno 2003, n. 131, norma in forza della quale Regioni, Province e Comuni possono chiedere a dette Sezioni pareri in materia di contabilità pubblica, nonché ulteriori forme di collaborazione, ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.

I pareri e le altre forme di collaborazione si inseriscono nei procedimenti amministrativi degli enti territoriali consentendo, nelle tematiche in relazione alle quali la collaborazione viene esercitata, scelte adeguate e ponderate nello svolgimento dei poteri che appartengono agli amministratori pubblici, restando peraltro esclusa qualsiasi forma di cogestione o coamministrazione con l’organo di controllo esterno (si rinvia, per tutte, alla Delibera della Sezione del 11 febbraio 2009, n. 36).

Infatti, deve essere messo in luce che il parere della Sezione attiene a profili di carattere generale anche se, ovviamente, la richiesta proveniente dall’ente pubblico è motivata, generalmente, dalla necessità di assumere specifiche decisioni in relazione ad una particolare situazione. L’esame e l’analisi svolta nel parere è limitata ad individuare l’interpretazione di disposizioni di legge e di principi generali dell’ordinamento in relazione alla materia prospettata dal richiedente, spettando, ovviamente, a quest’ultimo la decisione in ordine alle modalità applicative in relazione alla situazione che ha originato la domanda.

Con specifico riferimento all’ambito di legittimazione soggettiva per l’attivazione di questa particolare forma di collaborazione, è ormai consolidato l’orientamento che vede, nel caso del Comune, il Sindaco quale organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere, in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’Ente.

Il presente presupposto soggettivo sussiste nel quesito richiesto dal Sindaco di Ponte Lambro, con nota del 28 febbraio 2013.

Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo, occorre rilevare che la disposizione contenuta nel comma 8 dell’art. 7 della legge 131 deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali. Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.

Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma, rese esplicite in particolare con l’attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica.

Appare conseguentemente chiaro che le Sezioni regionali della Corte dei conti non svolgono una funzione consultiva a carattere generale in favore degli enti locali, ma che, anzi, le attribuzioni consultive si connotano sulle funzioni sostanziali di controllo collaborativo ad esse conferite dalla legislazione positiva.

Al riguardo, le Sezioni riunite della Corte dei conti, intervenendo con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 31 del decreto legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, hanno delineato una nozione di contabilità pubblica incentrata sul “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici”, da intendersi in senso dinamico anche in relazione alle materie che incidono sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (Delibera n. 54 del 17 novembre 2010). Il limite della funzione consultiva come sopra delineato fa escludere qualsiasi possibilità di intervento della Corte dei conti nella concreta attività gestionale ed amministrativa, che ricade nella esclusiva competenza dell’autorità che la svolge o di interferenza, in concreto, con competenze di altri organi giurisdizionali.

Tanto premesso, la richiesta di parere del Sindaco del Comune di Ponte Lambro può ritenersi ammissibile, sotto il profilo oggettivo, attenendo all’interpretazione di norme tese alla generale “riduzione della spesa per l’acquisto di beni e servizi “, inserite all’interno di un provvedimento normativo, il d.l. n. 95/2012, contenente “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica”, in aderenza alla definizione dinamica di contabilità pubblica, fornita dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti.

Esame nel merito

In via preliminare la Sezione precisa che la decisione in ordine all’interpretazione ed applicazione in concreto delle disposizioni in materia di contabilità pubblica è di esclusiva competenza dell’ente locale, rientrando nella discrezionalità e responsabilità dell’Amministrazione. Quest’ultimo, tuttavia, potrà orientare la sua decisione in base alle conclusioni contenute nel presente parere.

Il comma oggetto dei dubbi interpretativi posti dalla richiesta di parere è contenuto in un articolo (art. 1 del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012), tutto orientato alla riduzione/razionalizzazione della spesa delle amministrazioni pubbliche, in particolare discendente dai costi per acquisti di beni e servizi (mentre altre disposizioni del medesimo decreto legge puntano al raggiungimento del medesimo obiettivo mediante la razionalizzazione della presenza degli enti in società partecipate ed organismi strumentali, la riduzione delle dotazioni organiche, del patrimonio immobiliare, delle spese di funzionamento o per il personale, etc.).

In questa ottica va letto il comma 13 dell’art. 1 del decreto legge, che si inserisce in una serie di disposizioni rafforzanti l’obbligo, per le amministrazioni pubbliche (e, fra queste, per gli enti locali), di utilizzare le convenzioni quadro stipulate da CONSIP (o da centrali d’acquisto regionali) o le piattaforme informatiche di selezione dei contraenti messe a disposizione da centrali di committenza nazionali, regionali o appositamente costituite (cfr., in particolare i commi 1, 3, 7 e 8, già oggetto di esame da parte della scrivente Sezione regionale di controllo nei pareri n. 89/2013 e n. 112/2013).

Si riporta il testo della disposizione:

“Le amministrazioni pubbliche che abbiano validamente stipulato un autonomo contratto di fornitura o di servizi hanno diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione all’appaltatore con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite oltre al decimo delle prestazioni non ancora eseguite, nel caso in cui, tenuto conto anche dell’importo dovuto per le prestazioni non ancora eseguite, i parametri delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. ai sensi dell’articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 successivamente alla stipula del predetto contratto siano migliorativi rispetto a quelli del contratto stipulato e l’appaltatore non acconsenta ad una modifica delle condizioni economiche tale da rispettare il limite di cui all’articolo 26, comma 3 della legge 23 dicembre 1999, n. 488. Ogni patto contrario alla presente disposizione è nullo. Il diritto di recesso si inserisce automaticamente nei contratti in corso ai sensi dell’articolo 1339 c.c., anche in deroga alle eventuali clausole difformi apposte dalle parti. Nel caso di mancato esercizio del detto diritto di recesso l’amministrazione pubblica ne dà comunicazione alla Corte dei conti, entro il 30 giugno di ogni anno, ai fini del controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio di cui all’articolo 3, comma 4, della legge 14 gennaio 1994, n. 20.”

Il diritto di recesso è attribuito all’amministrazione subordinatamente alla mancata riconduzione, da parte del fornitore, del corrispettivo delle prestazioni al limite di qualità/prezzo previsto da una convenzione CONSIP vigente.

Il precetto è rafforzato dal legislatore sia ammettendo l’esercizio “in qualsiasi tempo” (senza dar rilievo ad elementi come, per esempio, la durata residua della convenzione o il pregresso affidamento in conformità a procedure di evidenza pubblica), sia esplicitando la nullità di qualunque patto contrario, nonché l’inserimento di diritto della clausola nel contenuto negoziale del contratto ai sensi dell’art. 1339 del codice civile.

Infine il legislatore sottopone la determinazione dell’amministrazione al controllo della Corte dei conti, imponendo la comunicazione dell’eventuale mancato esercizio del recesso.

Il presupposto per il predetto diritto è costituito, pertanto, dalla presenza, in una convenzione CONSIP vigente, di “parametri migliorativi” rispetto a quelli presenti nel contratto originario stipulato fra le parti.

La norma non sembra richiedere che tutte le prestazioni oggetto del contratto originario siano comparabili a quelle presenti in una convenzione quadro stipulata da CONSIP, ma solo che vi siano dei “parametri migliorativi”, identificabili e comparabili, rispetto ai corrispettivi pattuiti fra le parti del contratto originario.

Pertanto l’Ente locale deve procedere ad effettuare tale valutazione, optando per l’esercizio del diritto di recesso nel caso in cui, comparando la prestazione offerta da Enel Sole srl e quella presente (anche se non in via esclusiva) in una convenzione stipulata da CONSIP, sia appurabile la presenza di parametri di prezzo maggiormente convenienti in quest’ultima rispetto a quelli originari.

Si ricorda inoltre che, in disparte l’integrazione dei presupposti previsti dalla norma per l’esercizio dello speciale diritto di recesso attribuito dall’art. 1 comma 13 del d.l. n. 95/2012, l’art. 21-sexies (rubricato “Recesso dai contratti”) della legge sul procedimento amministrativo n. 241/1990 (introdotto dalla novella n. 15/2005) ha chiarito che, anche per i contratti di cui è parte una pubblica amministrazione, il recesso unilaterale “è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”. In proposito, il richiamo implicito è all’art. 1373 comma 2 del codice civile che, nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, prevede che il recesso, in deroga alla regola generale (per la quale può essere esercitato finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione), possa essere esercitato durante l’esecuzione del rapporto, salvo l’inefficacia per le prestazioni eseguite o in corso d’esecuzione (è ammessa la presenza nel contratto di un patto contrario).

L’applicazione delle regole e dei principi posti dal codice civile ai contratti di cui è parte una pubblica amministrazione, in assenza di differente specifica previsione normativa, è stata altresì ribadita dall’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, c.d. “Codice dei contratti pubblici”, ai sensi del quale “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile”.

Il Codice dei contratti contiene, infatti, una disposizione speciale per quanto concerne il recesso dal contratto di appalto di lavori, mentre, per gli appalti di forniture e servizi, in assenza di un’apposita previsione o di uno specifico richiamo a quanto valevole per i lavori (cfr. art. 297 del Regolamento di attuazione, DPR n. 207/2010), si ritiene applicabile la disciplina generale in tema di recesso dal contratto.

P.Q.M.

nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione

Il Relatore                                           Il Presidente

(Donato Centrone)                                (Nicola Mastropasqua)

Depositata in Segreteria

il 18 aprile 2013

Il Direttore della Segreteria

(dott.ssa Daniela Parisini)