NOTA
Il Consiglio di Stato, con il parere in rassegna, ha ritenuto illegittima l’annotazione nel casellario informatico delle imprese avvenuta a seguito di segnalazione pervenuta dalla stazione appaltante (nella specie, Autostrade per l’Italia s.p.a.) circa la non veridicità della dichiarazione sostitutiva – rilasciata in sede di domanda di autorizzazione al subappalto – per omessa indicazione di una precedente anteriore annotazione.
La seconda annotazione – censurata con il ricorso straordinario oggetto del parere in epigrafe – era pacificamente avvenuta in modo automatico, in totale carenza di contraddittorio tra le parti e senza che vi fosse stata la preventiva comunicazione di avvio del relativo procedimento, a termini dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
A giudizio del Collegio tale modus operandi dell’AVCP contrasta con la normativa comunitaria e con il principio di proporzionalità da essa enunciato.
Si ricorda che l’art. 4, D. L. 13 maggio 2011 n. 70 ha inserito il comma 1-ter all’art. 38, D. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che prevede ora espressamente che “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.“
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Numero 02688/2011 e data 07/07/2011
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 4 maggio 2011
NUMERO AFFARE 04826/2010
OGGETTO:
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza di sospensiva, proposto dalla Cancellotti s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica geometra Francesco Cancellotti, contro l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per l’annullamento di comunicazione di inserimento nel casellario informatico delle imprese; annotazione avvenuta a seguito di segnalazione pervenuta da Autostrade per l’Italia s.p.a..
LA SEZIONE
Vista la relazione n. 4305 dell’8 novembre 2010 con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, dipartimento per le infrastrutture, gli affari generali e il personale, direzione generale per la regolazione e i contratti pubblici, ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso in oggetto;
esaminati gli atti e udito il relatore consigliere Vito Carella;
premesso che:
– l’impresa Cancellotti s.r.l., aggiudicataria provvisoria della gara di appalto n. 64/08 indetta dalla società Autostrade per l’Italia s.p.a., ne veniva esclusa in esito alle verifiche di rito per mendacità della relativa dichiarazione, essendo emersa a carico del suo rappresentante legale una sentenza di condanna alla contravvenzione di € 103,29 per il reato di cui all’art. 650 c.p. (inosservanza dei provvedimenti dell’autorità), emessa dal giudice per le indagini preliminari (GIP) di Verbania il 26 aprile 1999 con il beneficio della non menzione;
– nonostante tale esclusione fosse contestata dalla odierna ricorrente sul presupposto della buona fede del legale rappresentante nella dichiarazione resa ed a seguito della segnalazione effettuata dalla stazione appaltante circa il mancato possesso del requisito di moralità professionale (art. 38, comma 1, lett. c, d.lvo 12 aprile 2006, n. 163), l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (Avcp) procedeva in data 7 maggio 2009 alla corrispondente annotazione sul casellario informatico, neanche sortendo esito positivo la domanda di riesame avanzata dall’impresa ricorrente il 19 maggio 2009;
– successivamente è avvenuto che Autostrade per l’Italia s.p.a. abbia negato alla società Cancellotti autorizzazione a subappalto in relazione alla non veridicità della dichiarazione sostitutiva rilasciata per la omessa indicazione della suddetta anteriore annotazione (art. 38, comma 1, lett. h, d.lvo n. 163 del 2006) ed anche denunciato il fatto all’Autorità giudiziaria, da questa ulteriore segnalazione scaturendo l’altra iscrizione del 24 febbraio 2010 nel casellario informatico, ai sensi dell’art. 27, lett. t, del d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34 (tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario), la quale è oggetto di odierno esame;
rilevato che:
– con il ricorso straordinario la società deducente grava, tanto la segnalazione della stazione appaltante, quanto l’iscrizione effettuata da Avcp nel casellario informatico, e, con i due mezzi di censura, nel chiedere l’accoglimento del ricorso straordinario previa sospensione e risarcimento danni in caso di impossibilità di ristoro in forma specifica ravvisato nell’annullamento dell’annotazione impugnata, lamenta il mancato previo contraddittorio, contesta l’automaticità dell’applicazione interdittiva e la violazione del principio comunitario di proporzionalità, sostiene che la sanzione dell’esclusione da appalti e subappalti per l’asserita falsità imputata decorra, come da prevalente giurisprudenza, dal momento in cui il falso è stato commesso (rendendo la dichiarazione) e non dalla (successiva) data in cui tale falsità venga iscritta sul casellario dall’Avcp, per cui, alla data della dichiarazione per l’autorizzazione al subappalto, sarebbe comunque trascorso più di un anno dalla gara nel cui ambito era stata resa la dichiarazione ritenuta falsa e da cui era scaturita la prima annotazione;
– la relazione ministeriale, in adesione alle controdeduzioni rese dall’Avcp, conclude per il rigetto del ricorso, negli assunti che spetti alla sola stazione appaltante provvedere all’esclusione dalla gara di un concorrente ed alla stessa incombere anche l’obbligo di dare le comunicazioni pertinenti alla normativa sul procedimento amministrativo, il compito di Avcp sia circoscritto alla mera annotazione nel casellario informatico, nella fattispecie non fossero emersi prima facie margini di opinabilità circa l’an ed il quid della segnalazione, il termine preclusivo di un anno decorra unicamente dalla data dell’annotazione alla stregua di recente indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato (IV, 17 maggio 2010, n. 3125);
considerato che:
– è acclarato in atti in via dirimente ed assorbente, per ammissioni stesse contenute nelle controdeduzioni e nella relazione ministeriale, come la censurata annotazione nel casellario informatico sia stata effettuata in modo automatico, ossia in totale carenza di contraddittorio tra le parti e senza che vi sia stata preventiva comunicazione di avvio del relativo procedimento, a termini dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990;
– se è vero che l’Avcp non dispone di alcun potere di valutazione del provvedimento di esclusione, che resta di esclusiva pertinenza della stazione appaltante, tuttavia dal sistema normativo nel suo complesso scaturisce a carico dell’Autorità resistente il diverso ed autonomo potere-dovere di sindacare nel suo contenuto la segnalazione ricevuta prima di procedere all’annotazione nel casellario informatico, tramite appropriata istruttoria diretta a controllare l’asserita gravità e correttezza del rilievo operato dalla stazione appaltante della infrazione rilevata, in considerazione del carattere non riflesso né ancillare dell’attività posta in essere dall’Autorità e degli apprezzabili margini di autonomia che caratterizzano il relativo procedimento, nella opposta tesi residuando invece in capo ad Avcp un ruolo meramente cartolare, non congeniale ad una Autorità di garanzia e vigilanza;
– l’iscrizione nel casellario informatico postula quindi, da parte dell’Autorità di vigilanza, un procedimento istruttorio di verifica circa l’esistenza dei presupposti e la loro effettiva rilevanza, cui ciascuna impresa interessata può partecipare, inviando le proprie controdeduzioni, sicché, fino a quando l’annotazione non sia stata effettuata, la non veridicità della dichiarazione potrebbe non essere ritenuta tale o comunque rilevante dall’Autorità medesima, con l’ulteriore conseguenza che il provvedimento lesivo è costituito dall’annotazione da parte della predetta Autorità, mentre la segnalazione da parte della stazione appaltante si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non immediatamente impugnabile;
– difatti esso non è dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell’Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo, stante peraltro che l’impresa concorrente potrebbe ritenere non pregiudizievole dei propri interessi l’esclusione dalla specifica gara ma lesivi gli effetti connessi all’annotazione nel casellario informatico, non ricorrendone i presupposti di legge;
– la più recente evoluzione giurisprudenziale ha perciò riconsiderato la tesi del carattere meramente consequenziale e necessitato dell’iscrizione nel casellario informatico ed ha chiarito che, prima di disporre l’iscrizione nel casellario, Avcp deve procedere alle verifiche del caso, tanto è vero che la determinazione n. 1/2008 (confermata sul punto dalla successiva determinazione n. 1/2010) prescrive che essa Autorità, una volta posta a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico, provvede alla puntuale e completa annotazione dei contenuti nel casellario informatico, “salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante”, apprezzamento tanto più doveroso nelle ipotesi di annotazione per fatti oggetto di dichiarazione mendace ove si consideri l’effetto interdittivo che alla stessa consegue (Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, nn. 4906, 4905 e 4907);
ritenuto che:
– laddove si applicasse in modo sostanzialmente automatico l’esclusione annuale dalle gare di cui al citato art. 38, comma 1, lettera h), del codice dei contratti, ovvero a prescindere da ogni valutazione circa la gravità del comportamento colpevole del dichiarante, il quadro ricostruttivo in tal modo delineato si porrebbe in contrasto con l’articolo 45, par. 2, lett. g), della direttiva 2004/18/CE, secondo cui può essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico “che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni” (Cons. Stato, sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243);
– il precitato art. 38 del codice dei contratti va dunque letto nel senso che costituiscono condizioni, perché l’esclusione consegua alla condanna, la gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale dimodochè, al fine di apprezzare il grado di moralità del singolo concorrente, in applicazione del principio comunitario di proporzionalità, assumono rilevanza la natura del reato ed il contenuto del contratto oggetto della gara, senza eccedere quanto è necessario a garantire l’interesse dell’amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano l’adeguata moralità professionale, come ricorre nel caso di “falso innocuo” (Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2010, n. 3560; Tar Lombardia, Milano, 1 marzo 2011, n. 599);
– nella fattispecie, è controversa sanzione pecuniaria “de minimis” con il beneficio della non menzione, definita dalla Corte Costituzionale “bagatellare” e di non grave entità che finisce nella pratica per produrre più danni che vantaggi ai destinatari, posto che l’iscrizione della relativa condanna nel casellario giudiziale non è in rapporto alla gravità del reato ascritto ovvero alla severità della pena inflitta, bensì funzionale unicamente allo scopo di evitare che il beneficio della sospensione condizionale sia concesso per un numero di volte eccedente i limiti di legge e per rendere concretamente praticabile la revoca del beneficio della non menzione, nell’ipotesi di successiva commissione di un delitto da parte del condannato (Corte Cost., 8 ottobre 2010, n. 287);
– da quanto sopra osservato deriva che, sia la stazione appaltante con la sua segnalazione, sia la resistente Autorità di vigilanza con la disposta iscrizione automatica nel casellario informatico, abbiano operato una sorta di “oggettiva” simmetria tra la condanna nello specifico riportata a suo tempo dal responsabile legale della società ricorrente ed “assoluta” mancanza di moralità professionale, senza considerare nel concreto l’entità dell’infrazione commessa e la sua pertinenza in relazione all’oggetto contrattuale di gara ma, soprattutto, se la dichiarazione omessa afferisse a condanna penale subita dall’interessato nell’esercizio dell’attività professionale;
– sulla base delle sopra indicate considerazioni, la Sezione ritiene che i provvedimenti impugnati vadano annullati per contrasto con la normativa di specie e che, di conseguenza, il ricorso in questione sia da accogliere con assorbimento della misura cautelare domandata e dei motivi non esaminati;
– il disposto annullamento dell’annotazione gravata, che secondo la prospettazione realizza in forma specifica l’interesse vantato, rende quindi superfluo l’esame della domanda risarcitoria condizionata, la quale ad ogni modo sarebbe stata inammissibile in quanto non consentita con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso straordinario in esame debba essere accolto, con assorbimento della domanda cautelare.
L’ESTENSOREIL PRESIDENTEVito CarellaCarmine Volpe
IL SEGRETARIO
Gabriella Allegrini