Giustizia amministrativa: all'AGO la giurisdizione sul conferimento di incarichi dirigenziali di struttura complessa in sanità

NOTA

La decisione ritiene che spetta alla giurisizione dell’A.G.O. la controversia relativa al conferimento da parte del Direttore di Azienda sanitaria di incarico di direzione di struttura complessa (nella specie, un Dipartimento).

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N. 03245/2014REG.PROV.COLL.

N. 02436/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2436 del 2014, proposto da:
Sossai Paolo,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio Paniz, Domenico Sagui Pascalin e Maria Antonelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, piazza Gondar, 22,

contro

– Azienda Sanitaria Unica Regionale – ASUR – Marche,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marisa Barattini e Massimo Colarizi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, viale Buozzi, 87;
– A.S.U.R. Marche – Area Vasta 1,
in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitasi in giudizio

nei confronti di

Piero Benedetti,
non costituito;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. MARCHE – SEZIONE I n. 00217/2014, resa tra le parti, con cui è stato dichiarato il difetto di giurisdizione in ordine a ridefinizione organizzazione dipartimentale dell’area vasta n. 1 e nomina direttore dipartimento area medica.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.S.U.R. Marche;

Visto che non si sono costituiti in giudizio gli altri appellati;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla camera di consiglio del 5 giugno 2014, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Udito, alla stessa camera di consiglio, l’avv. Maria Antonelli per l’appellante, nessuno essendo ivi comparso per l’azienda appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Il Direttore dell’Area Vasta n. 1 dell’ASUR Marche, con la determina n. 987 del 22 ottobre 2013, ha approvato l’organizzazione dipartimentale dell’Area Vasta con effetto dal 1° novembre 2013 ed ha provveduto, per quanto qui interessa, a nominare i Direttori di Dipartimento.

L’odierno appellante, Direttore dell’Unità Operativa di Medicina Lungodegenza dell’Ospedale di Urbino facente parte dell’Area Vasta in questione, ha impugnato dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche detto atto, « laddove ha nominato con effetto dal 1 novembre 2013 sino al conferimento di nuovi incarichi pluriennali e comunque non oltre 12 mesi il dott. Pier Benedetti quale Direttore del Dipartimento di Area Medica dell’ASUR Marche, Area Vasta 1” ( così, testualmente, l’epigrafe del ricorso di primo grado, come riprodotta a pag. 3 dell’atto di appello ).

Il T.A.R., con la sentenza qui appellata, ha affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

2. – L’originario ricorrente ha appellato l’indicata sentenza, ritenendola erronea.

L’appellante, in particolare, sostiene che quella in questione “non è una vertenza in cui il dipendente lamenta che il datore di lavoro … gli ha leso un proprio diritto soggettivo nascente dal rapporto di lavoro; è invece, una vertenza in cui, un dipendente pubblico, munito di concreto ed attuale interesse a ricorrere, contesta le modalità seguite per la nomina provvisoria dei direttori dipartimentali, a cominciare da quella di Direttore del Dipartimento dell’Area Medica” ( pagg. 13 – 14 app. ).

Afferma, ancora, di aver inteso “contestare la legittimità del potere organizzativo, così concretamente esercitato, con ciò facendo valere una posizione soggettiva propriamente di interesse legittimo … quello differenziato del lavoratore, il quale ha soddisfatto l’onere di dimostrare di avere i titoli per concorrere alla nomina di direttore dell’area dipartimentale dell’area medica, sebbene concretamente non abbia chiesto che si rimuovesse dall’incarico il dott. Benedetti così da consentirgli il suo subentro” ( pagg. 15 – 19 app. ).

Tali pretese, conclude, devono ritenersi appartenenti alla giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che l’art. 63 del D. Lgs. n. 165/2001 “non ha abrogato, nei confronti dei pubblici impiegati, la giurisdizione generale di legittimità del G.A.; ha solo trasferito al Giudice del Lavoro le cause di lavoro, ovverosia quelle in cui si discute di diritti soggettivi inerenti al rapporto di lavoro, a prescindere dalla circostanza che siano o meno incisi da provvedimenti di natura amministrativa” (pagg. 20 – 21 app.).

Si è costituita in giudizio, resistendo con articolata memoria, l’A.S.U.R. Marche.

Non si sono invece costituiti in giudizio, benché ritualmente evocati, né l’Area Vasta 1, né il controinteressato.

3. – L’appello non è fondato e la decisione del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche dev’essere confermata nella sua statuizione di inammissibilità del giudizio per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto, in sostanza, riguardante una procedura nella quale l’Amministrazione agisce secondo le regole del diritto privato.

4. – Si deve, in proposito, ricordare che, ai sensi dell’art. 63 del d. lgs. n. 165 del 2001 “sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2,… incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali…”, mentre “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni…”.

In proposito la giurisprudenza ha chiarito che esulano dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo le controversie relative a provvedimenti assunti dal Direttore Generale di Azienda Sanitaria Locale nell’ambito delle procedure svolte ai sensi dell’art. 15-ter del d. lgs. 30 Dicembre 1992, n. 502 (introdotto dal d. lgs. 19 Giugno 1999, n. 229) per il conferimento ad un Dirigente medico dell’incarico quinquennale di direzione di una Struttura Complessa, cui la nomina qui contestata è pienamente equiparabile, anche solo per il suo evidente carattere fiduciario; mentre la giurisdizione amministrativa è stata affermata (anche da questa Sezione) solo quando le peculiari vicende di tale affidamento consentivano di far rientrare la procedura in questione nella figura del concorso per l’assunzione al pubblico impiego ( Consiglio di Stato, sez. III, 22/01/2014, numero 301 ).

5. – Orbene, nella vicenda in esame, non v’è dubbio, sulla base delle stesse censure proposte ( concernenti l’indicazione della durata del controverso incarico, nonché la carenza dell’istruttoria propedeutica alla scelta del sanitario cui è stato affidato l’incarico stesso ), che la controversia attenga ad una procedura di selezione vòlta al conferimento di un incarico dirigenziale ( nella specie, di dirigente di struttura complessa quale il dipartimento ) e dunque ad atti adottati in base alla capacità ed ai poteri proprii del datore di lavoro privato, in quanto tali appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario.

E’ altrettanto indubbio, peraltro, che, se pure il ricorrente afferma di non avere azionato la pretesa ad essere preposto alla struttura complessa “Dipartimento di Area Medica” ( affidamento oggetto del controverso incarico ), egli, nel contestare la indicazione della durata dell’incarico nonché il difetto di motivazione e l’assenza dei presupposti in ordine all’ineluttabilità del ricorso alla nomina “provvisoria” ed alla individuazione concreta del controinteressato prescelto, ha inteso far valere le sue “ragioni privatistiche” e le sue “ambizioni” ( v. la domanda cautelare dispiegata in primo grado ) per la carica di Direttore Dipartimentale dell’Area di Medicina, conferita con l’atto oggetto del giudizio.

Tale essendo il petitum sostanziale, correttamente dunque il T.A.R. ha declinato la propria giurisdizione.

Del resto, quanto all’insistenza delle deduzioni di appello sulla natura della posizione del ricorrente quale interesse legittimo tutelabile davanti al giudice amministrativo, vale ricordare che il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di pubblico impiego contrattualizzato è disciplinato dall’indicato art. 63 del d. lgs. n. 165/2001 e che la norma che disciplina la competenza del giudice ordinario opera secondo una tecnica di attribuzione della giurisdizione simile a quella adottata nella previgente disciplina con riferimento alla giurisdizione del giudice amministrativo in materia di pubblico impiego, seguendo il criterio del riparto per blocchi di materie e prescindendo dall’ordinario criterio della natura della posizione giuridica fatta valere ( Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2014, numero 165 ).

Non vertendosi, in definitiva, in tema di gravame avverso atti che siano espressione di un’attività autoritativa – carattere del tutto assente nel caso all’esame, atteso che l’atto del Direttore dell’Area Vasta è impugnato non nel suo contenuto di macro-organizzazione ma nel suo aspetto funzionale-gestionale di conferimento di incarico dirigenziale al controinteressato e dunque quale atto paritetico di gestione del rapporto di lavoro – è evidente che la domanda azionata, se pure ( come correttamente osservato dal Giudice di primo grado ) abilmente “colorata” di profili pubblicistici, appartiene al plesso giurisdizionale dell’A.G.O.

Nel caso di specie va dunque affermata la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, atteso che le controversie concernenti le modalità di conferimento degli incarichi dirigenziali sono pacificamente ascritte alla giurisdizione del giudice ordinario, salvo che le peculiari vicende dell’affidamento – qui non rilevabili – consentano di far rientrare la procedura nella figura del concorso per l’assunzione al pubblico impiego, per la quale viene in rilievo la chiara statuizione derogatoria di cui al comma 4 del citato art. 63.

6. – Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello dev’essere respinto in quanto infondato.

Ai sensi dell’art. 11, comma 2, C.P.A., del quale il T.A.R. ha trascurato l’applicazione in dispositivo, sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali delle domande attoree qualora il processo venga riassunto davanti al Giudice ordinario nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della decisione.

Le spese processuali del presente grado nei confronti della parte appellata costituita, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata, declinando la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riassunta ai sensi dell’art. 11, comma 2, C.P.A.

Spese del grado a carico dell’appellante nella misura di Euro 1.900,00=, oltre I.V.A. e C.P.A.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 5 giugno 2014, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)