Contratti della P.A.: sul frazionamento di requisiti tecnici in gare d'appalto di lavori pubblici

NOTA

La Sezione ritiene legittima la partecipazione alla gara – per l’affidamento di lavori in ctg. OG 6 in classifica IV – di un R.T.I. composto dalla mandataria, in possesso della attestazione OG 6 classifica IV, e dalle mandanti, in possesso della ctg. OG 6 in classifica II, cioè della classifica utile all’esecuzione della percentuale di prestazioni alle medesime conferite all’interno del R.T.I. di appartenenza.

La sentenza in rassegna conferma che la frazionabilità dei requisiti dei requisiti tecnici per la partecipazione a gare d’appalto opera anche con riferimento all’attestazione da parte delle SOA del possesso di elementi significativi e correlati del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000.

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N. 00569/2013REG.PROV.COLL.

N. 02292/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2292 del 2004, proposto da:
Idrogedil S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Ranieri, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via dei Tre Orologi,14/A;

contro

Acosea S.p.A., ora Hera Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Dani, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti di

Coedar S.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE I n. 02264/2003, resa tra le parti, concernente aggiudicazione appalto per allacciamento condotte idriche e fognarie – Risarcimento danno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Massimo Ranieri e nella fase preliminare Guido Masioli, su delega dell’avv. Fabio Dani;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, con la sentenza n. 2264 del 3 novembre 2003, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento del verbale di gara del 2 aprile 2003-3 aprile 2003, del provvedimento di aggiudicazione definitiva, del silenzio-rigetto avverso l’istanza di documenti del 30 aprile 2003, nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che proprio alla stregua della disciplina in materia di lavori pubblici di cui agli artt. 3 e 4 del d.P.R. n. 34-2000, con specifico riguardo alla frazionabilità dei requisiti ed ai valori minimi da rispettare, la frazionabilità è espressamente prevista per quanto riguarda la qualificazione per categorie e classifiche (art. 3, comma 2, del citato decreto).

Pertanto, per il TAR, la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, a condizione, per le imprese raggruppate, che siano qualificate per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara).

Per il TAR, inoltre, la norma presuppone gli stessi limiti per quanto riguarda il sistema di qualità aziendale previsto dall’art. 4, poiché tale disposizione fa rinvio alle cadenze temporali di cui all’allegato B, e l’allegato B prende in considerazione proprio le singole classifiche per stabilire se e quando le imprese devono munirsi dell’attestazione degli elementi del sistema di qualità (le imprese qualificate in I e II classifica sono esentate anche a regime).

Diversamente, secondo il TAR, le possibilità di utilizzare l’istituto associativo ex art. 3 del decreto citato (oltre che ex art. 95 del regolamento 554-99 per quanto riguarda le quote percentuali nell’ambito delle ATI) resterebbero contraddette ed azzerate per le imprese che fossero da un lato ammissibili alle singole gare in raggruppamento sotto il profilo della qualificazione per categorie e classifiche, e dall’altro esonerate (temporaneamente o a regime) dal requisito della qualità proprio in relazione alla classifica di appartenenza.

Né può ritenersi, ha concluso il TAR, ostandovi al riguardo il preciso dato testuale delle norma, che il riferimento nell’allegato B alle classifiche abbia ad oggetto gli scaglioni di importo dei lavori e non, per l’appunto, le classifiche possedute dalle singole imprese.

In sintesi, per il TAR l’obbligo del possesso della qualità deve essere connesso alla classifica delle attestazioni, nella considerazione che il sistema di qualificazione attiene alla soggettività dell’impresa e che le attestazioni costituiscono condizione necessaria e sufficiente per eseguire i lavori fino ad un certo importo.

L’appellante contestava la sentenza del TAR e, con l’appello in esame, sosteneva l’illegittimità degli esiti della procedura di aggiudicazione dell’appalto in favore della ditta controinteressata, rilevandosi, in particolare, i seguenti vizi:

– illegittimità della procedura, in quanto per il combinato disposto di cui all’art. 4 del d.P.R. n. 34-2000 e dell’Allegato B al medesimo decreto, le imprese a far tempo dal gennaio 2003 (il bando in questione è del febbraio 2003) e per lavori dalla III alla V classifica (i lavori in questione rientrano nella IV) sarebbero tenute a produrre l’attestazione da parte delle SOA del possesso di elementi significativi e correlati del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000;

– violazione delle norme in tema di partecipazione delle ATI alle gare d’appalto e di possesso dei requisiti delle imprese riunite.

Si costituiva l’intimato Acosea s.p.a. chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 23 ottobre 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato.

Nella gara per cui è controversia, relativa ad un appalto di lavori pubblici per la realizzazione di allacciamenti e condotte idriche e fognarie nel territorio del Comune di Ferrara, il relativo bando, pubblicato sulla G.U, del 4 marzo 2003 dalla convenuta Acosea s.p.a., individuava la categoria prevalente (OG. 6) e la classifica (IV).

In particolare, secondo il punto 13 del bando di gara la partecipazione alla procedura concorsuale era consentita anche ad imprese riunite ai sensi dell’art. 13 della legge n. 109-94, con le modalità, i requisiti e le percentuali minime indicate agli art. 93 e seguenti del regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica n. 554-99.

Fra le condizioni di partecipazione il bando di gara prevedeva il possesso dell’attestato di qualificazione SOA cat. OG.6, classifica IV, in originale o in copia conforme.

Tale categoria e la relativa classifica erano possedute, con riferimento ad entrambe le ATI nei confronti delle quali si appunta l’attenzione dell’appellante, dalle Imprese Capogruppo mandatarie; le mandanti erano, invece, in possesso della classifica II per detta categoria OG.6, cioè della classifica utile all’esecuzione della percentuale di prestazioni alle medesime conferite all’interno delle ATI di appartenenza.

Come ha già chiarito questo Consiglio (sent. Consiglio Stato, sez. V, 20 luglio 2009, n. 4557), sarebbe stato, infatti, illegittimo precludere la partecipazione alle gare a raggruppamenti orizzontali comprendenti imprese qualificate per le classifiche I e II, per le quali non è obbligatorio il possesso del requisito della qualità, che intendano assumere lavori per importi corrispondenti alla propria classifica atteso che, ove ciò avvenisse, le imprese qualificate per le classifiche più basse (I e II) non potrebbero mai associarsi per eseguire lavori di importo superiore alla II classifica e sarebbero costrette ad acquisire il suddetto requisito che di fatto diverrebbe obbligatorio anche per le imprese aventi classifica inferiore, con violazione dell’art. 4, comma 1, d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.

Tale disposizione, infatti, mediante il richiamo all’allegato B, prevede il possesso della certificazione di qualità aziendale ovvero il possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale esclusivamente per le classifiche che vanno dalla III in su.

In caso contrario, risulterebbe frustrata la finalità che ispira l’istituto dell’associazione temporanea d’impresa e che è intesa a consentire alle imprese più piccole di maturare significative esperienze di lavoro, capaci di favorire la loro crescita imprenditoriale, garantendo al contempo la più ampia partecipazione alle procedure di gara per il conferimento di appalti pubblici, in linea con le esigenze di concorrenza che le norme comunitarie prescrivono.

Nel caso di specie, come detto, le mandanti erano in possesso della classifica II per detta categoria OG.6, cioè della classifica utile all’esecuzione della percentuale di prestazioni alle medesime conferite all’interno delle ATI di appartenenza, con la conseguenza che non dovevano possedere, ai sensi della norma citata, la certificazione di qualità.

Occorre aggiungere che l’associazione temporanea di imprese consente l’aggregazione economica di potenzialità organizzative e produttive per la prestazione di beni e servizi ma non dà luogo alla creazione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono né ad un loro rigido collegamento strutturale, con la conseguenza che è congruo far gravare su ciascuna impresa, ancorché mandante, l’onere di documentare il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti per l’affidamento del servizio, nei limiti e secondo le modalità stabilite dal bando e dalla legge (nel caso di specie: art. 4, comma 1, d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 in combinato disposto con l’allegato B).

La frazionabilità dei requisiti rileva, dunque, anche con riferimento all’attestazione da parte delle SOA del possesso di elementi significativi e correlati del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000, come correttamente rilevato dal TAR alla stregua della disciplina in materia di lavori pubblici.

Della frazionabilità è, infatti, espressamente prevista con riferimento la qualificazione per categorie e classifiche dall’art. 3 del cit. d.P.R. n. 34-2000, secondo cui la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare a gare nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, a condizione, per le imprese raggruppate, che siano qualificate per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, ed è, altresì, presupposta (negli stessi limiti) con riferimento al sistema di qualità aziendale prevista dall’ari 4 del cit. d.P.R. n. 34/2000.

Tale ultima disposizione, fa, infatti, rinvio alle cadenze temporali di cui all’Allegato B il quale ultimo prende in considerazione le singole classifiche e stabilisce se e quando le Imprese devono munirsi dell’attestazione relativa al sistema di qualità: le Imprese qualificate in I e II classifica, come detto, sono esenti dall’obbligo di acquisire tale attestazione, mentre tale obbligo, previsto a far tempo dal gennaio 2003 (il bando di cui si discute è del febbraio 2003) riguarda i lavori rientranti dalla III alla V classifica.

I lavori per cui è causa rientravano nella IV e le mandanti erano legittimamente in possesso della classifica II poiché tale classifica era utile all’esecuzione della percentuale di prestazioni alle medesime conferite all’interno delle ATI di appartenenza, secondo un principio di frazionabilità dei requisiti tecnici di partecipazione all’interno delle ATI che, per essere superato, necessita di apposita clausola nel bando di gara e soltanto in relazione alla natura dell’appalto (cfr., per la infrazionabilità dei requisiti, le sentenze di questa Sezione 24 agosto 2006, n. 4969 e 7 luglio 2005, n. 3737).

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere integralmente respinto, sia per la parte impugnatoria sia, di conseguenza, per la parte risarcitoria.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante alla rifusione delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 4000,00, oltre accessori di legge, in favore della parte costituita in appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)