Giustizia amministrativa: all'A.G.O. le controversie sui diritti risarcitori della P.A. da inadempimento di una concessione di servizi cimiteriali

NOTA

La sentenza in rassegna dichiara inammissibile il ricorso del Comune di Assisi per difetto di giurisdizione del G.A. a conoscere della controversia relativa al risarcimento dei danni da inadempimento di una convenzione relativa al servizio di illuminazione votiva.

All’esito dell’esame della giurisprudenza, il Collegio conferma che la pubblica amministrazione quando richieda “… il risarcimento di danni subiti in ragione del ritenuto inadempimento del proprio concessionario agli obblighi contrattualmente assunti, la stessa è titolare di un diritto soggettivo perfetto tutelabile, come tale, dinanzi al giudice ordinario secondo le regole generali.”

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N. 05290/2014REG.PROV.COLL.

N. 10167/2011 REG.RIC.

N. 01279/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10167 del 2011, proposto da:
G.B. Menesto’ Eredi di Menesto’ G. e F. Snc, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Laurenti e Francesco De Marini, con domicilio eletto presso Nicola Laurenti in Roma, via F. Denza, 50/A;

contro

Comune di Assisi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Umberto Segarelli e Tosca Molini, con domicilio eletto presso Umberto Segarelli in Roma, via G.B.Morgagni, 2/A;

nei confronti di

A.R. Menestò Srl e Saie Srl;

sul ricorso numero di registro generale 1279 del 2012, proposto da:
Comune di Assisi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Umberto Segarelli e Tosca Molini, con domicilio eletto presso Umberto Segarelli in Roma, via G. B. Morgagni N. 2/A;

contro

G.B. Menestò Eredi di Menestò G.e F. Snc , rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco De Marini e Nicola Laurenti, con domicilio eletto presso Nicola Laurenti in Roma, via F. Denza, 50/A; Società A.R. Menestò Srl, Società Saie Srl;

per la riforma

quanto al ricorso n. 10167 del 2011:

della sentenza del T.a.r. Umbria – Perugia: Sezione I n. 00300/2011, resa tra le parti, concernente mancato riconoscimento indennita’ riscatto impianti

quanto al ricorso n. 1279 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Umbria – Perugia: Sezione I n. 00300/2011, resa tra le parti, concernente indennità per il riscatto degli impianti – ris.danni

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Assisi e della G.B. Menestò Eredi di Menestò G.e F. Snc ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2014 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Laurenti, Molini e Segarelli ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La G.B. Menestò Eredi di Menestò G.e F. S.n.c. (nel prosieguo, semplicemente, Menestò), gestore dal 1966 al 2006 degli impianti di illuminazione votiva dei cimiteri del Comune di Assisi, gravava dinnanzi al Tar Umbria la Delibera del Commissario Straordinario n. 151 del 25 maggio 2005, mediante la quale alla scadenza della concessione non le veniva riconosciuta l’indennità per il riscatto degli impianti stessi, nel frattempo ammodernati.

Con il medesimo ricorso, la società gravava, altresì, gli atti emessi dall’Amministrazione comunale al fine di riaffidare il servizio con gara pubblica.

A sostegno del ricorso (RGR n. 359/2006), la Menestò deduceva:

– l’inadempienza del Comune di Assisi agli obblighi assunti sia con l’originario contratto di concessione dell’ottobre 1966, sia con i successivi, tutti prevedenti il diritto del concessionario ad ottenere il pagamento di una somma a titolo di equa indennità, così come, del resto, previsto anche dagli artt. 24 e 25 del R.D. 2578/1925;

– il difetto di motivazione e l’irragionevolezza del provvedimento impugnato, nella parte in cui assumeva : (i) che gli impianti, per la grande parte, preesistevano all’affidamento in concessione; (ii) che la spesa per l’ampliamento sarebbe stata ammortizzata grazie al canone corrisposto dagli utenti; (iii) che, in ogni caso, Menestò mai aveva richiesto la corresponsione di alcunchè.

Si costituiva in giudizio il Comune di Assisi, eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della ricorrente e, comunque, la sua infondatezza nel merito.

Con successivo atto di motivi aggiunti, Menestò impugnava anche la Determinazione n. 2963 del 31 luglio 2007, con la quale il Dirigente del Settore Infrastrutture e Territorio del Comune di Assisi aveva affidato, in via definitiva, il servizio di illuminazione votiva nei cimiteri, per il periodo 1° ottobre 2007 – 30 settembre 2017, alla SAIE S.r.l., confermando la decisione di non riconoscere alla società ricorrente alcuna indennità per il riscatto degli impianti.

Si costituiva in giudizio anche la controinteressata SAIE S.r.l., insistendo per la reiezione del ricorso.

Il Comune di Assisi, con atto non notificato, proponeva poi domanda riconvenzionale al fine di ottenere il risarcimento del danno asseritamente dallo stesso subito, sostenendo che la ricorrente avesse violato il principio di buona fede contrattuale e che la stessa si fosse comunque resa inadempiente:

– alle obbligazioni (di cui all’art. 3 della convenzione del 1986, confermate dall’art. 3 della convenzione integrativa del 1998) riguardanti la manutenzione e la messa in sicurezza degli impianti;

– all’obbligo di trasmissione della documentazione contabile relativa ai ruoli emessi per la riscossione dei canoni e delle altre voci di spesa a carico dell’utenza;

– all’obbligo di restituzione, in favore dell’utenza e alla scadenza del contratto, dei depositi cauzionali di cui all’art. 13 del contratto del 1998.

Peraltro,con distinto ricorso (R.G.R n. 148/2008), il Comune di Assisi evocava in giudizio la Menestò e la A.R. Menestò S.r.l. (affittuaria dell’azienda e, dal 2003, effettivo gestore del servizio), per richiedere il risarcimento dei danni già evidenziati a mezzo della domanda riconvenzionale svolta nel ricorso R.G. n. 359/2006, lamentando altresì la mancata comunicazione, al fine di conseguire la prescritta autorizzazione, dell’affitto di azienda da parte della concessionaria ed ancora il suo comportamento asseritamente teso ad ostacolare il subentro nel servizio della nuova aggiudicataria, SAIE S.r.l.

Si costituivano in giudizio le società intimate, eccependo l’inammissibilità del ricorso e, comunque, la sua infondatezza nel merito.

Con sentenza n. 300/2011 il Tar Umbria, riuniti gli anzidetti gravami, dichiarava inammissibile il ricorso R.G.R. n. 359/2006 per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in quanto la controversia, riguardando il mancato pagamento di indennità previste per l’espletamento di un servzio affidato in concessione, avrebbe dovuto essere devoluta – anche ai sensi dell’art. 113, comma 1, lett.c, c.p.a. – alla cognizione del Giudice Ordinario.

Con riferimento, invece, al ricorso R.G.R. n. 148/2008 proposto dall’Amministrazione comunale, il primo giudice statuiva:

– l’inammissibilità, per difetto di giurisdizione del G.A., delle domande tese ad ottenere il risarcimento del danno asseritamente subito per la violazione, da parte della concessionaria, del principio di buona fede contrattuale (in relazione alla richiesta di un’elevata indennità di riscatto, al rifiuto di consegna dell’archivio informatico contenente in dati sull’utenza, alla chiusura dei quadri elettrici con lucchetti non a norma);

– la fondatezza della richiesta di risarcimento danni con riferimento ai mancati interventi manutentivi, siccome attestati dal Responsabile del competente Ufficio in data 28.04.2011;

– la reiezione delle ulteriori domande risarcitorie, in considerazione del mancato assolvimento dell’onere probatorio in capo all’Amministrazione ricorrente (con riferimento alla dedotta violazione, da parte della concessionaria, dell’obbligo di trasmissione annuale della documentazione contabile) e della non apprezzabilità delle altre voci di danno (per mancata restituzione, sempre da parte della concessionaria, dei depositi cauzionali all’utenza e per non aver quest’ultima ottenuto l’autorizzazione alla cessione del servizio pubblico alla A.R. Menestò).

Al fine di liquidare il risarcimento riconosciuto in favore dell’Amministrazione comunale, il Tar si avvaleva dei disposti di cui al 5° comma dell’art. 34 c.p.a.

Avverso detta sentenza la Menestò ha quindi interposto appello (R.G. n. 10167/2012), limitatamente alla parte in cui ha accolto alcune delle domande risarcitorie formulate dal Comune di Assisi con il ricorso R.G. n. 148/2008.

La medesima sentenza è stata altresì gravata, con appello incidentale autonomo (R.G.R. n. 1279/2012), dal Comune di Assisi, che ne ha chiesto la riforma nella parte in cui non ha riconosciuto, in suo favore, alcune voci di danno richieste in prime cure.

Alla pubblica udienza del 17 giugno 2014, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. I due ricorsi in appello ,in quanto proposti avverso la medesima sentenza , vanno riuniti e decisi con unica pronuncia, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.c.

2. Con il proprio ricorso (R.G.R. n. 10167/2011) la Menestò deduce l’erroneità della gravata sentenza, limitatamente alla sola parte in cui ha accolto alcune delle domande risarcitorie formulate dal Comune di Assisi in primo grado.

Assume al riguardo che il Tar,invece di esaminare nel merito la fondatezza delle domande medesime, avrebbe dovuto dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.

Infatti, a suo dire, la controversia instaurata dall’Amministrazione avrebbe ad oggetto pretese patrimoniali di natura risarcitoria inerenti l’esecuzione del contratto intercorso tra le parti e quindi, coinvolgendo diritti soggettivi,la stessa sarebbe devoluta alla giurisdizione dell’A.G.O .

3. La doglianza è fondata e merita accoglimento.

4. Ed invero,osserva il Collegio come le domande risarcitorie accolte dal Tar abbiano tutte, quale titolo fondante, la ritenuta inosservanza da parte della Menestò delle convenzioni sottoscritte nel corso del tempo.

Il Comune di Assisi,infatti, ha lamentato in primo grado la violazione di tali convenzioni e, in particolare, delle previsioni di cui all’art. 3, sostenendo che la concessionaria avrebbe omesso di provvedere alle costanti manutenzione e messa in sicurezza degli impianti, tanto che questi sarebbero stato stati riconsegnati non “a norma” e rammodernati di conseguenza dalla nuova concessionaria, con ingenti oneri per l’Amministrazione.

In altri termini, le richieste risarcitorie formulate dal Comune di Assisi ed accolte dal Tar, lungi dall’essere riferite alla fase genetica del rapporto intercorso con il concessionario, riguardano il presunto inadempimento di quest’ultimo durante la fase esecutiva del rapporto medesimo.

Tanto premesso,erroneamente il primo giudice ha delibato nel merito le anzidette richieste,anziché declinare la propria giurisdizione.

Infatti, secondo l’unanime e consolidato insegnamento della giurisprudenza, tutte le questioni relative alla fase di esecuzione del contratto che non siano correlate all’aggiudicazione, coinvolgendo diritti soggettivi, restano affidate alla giurisdizione dell’AGO,mentre sono devolute al giudice amministrativo tutte le controversie che attengono alla fase di formazione della volontà di contrarre da parte dell’Amministrazione ed alla scelta del contraente privato in base alle regole dell’evidenza pubblica (cfr. Cass. Civ., SS. UU., ordinanza 26 dicembre 2007, n. 27169; Cons. Stato, Ad Plen., 30 luglio 2008, n. 9).

Anche di recente,peraltro, la Corte di Cassazione ha avuto modo di ribadire a Sezioni Unite che, con la sottoscrizione del contratto, “si instaura tra le parti un vincolo negoziale iure privatorum, comportante che tutte le controversie attinenti alla sua esecuzione devono ascriversi alla giurisdizione ordinaria”,in quanto tale giurisdizione è “configurabile quando si discuta sia della esistenza giuridica delle obbligazioni gravanti su ciascuno dei contraenti, sia del come il contratto vada eseguito tra le parti” (Cass. Civ., SS. UU., 5 maggio 2011, n. 9843).

5. Né, al riguardo, può assumere valore contrario il richiamo operato dalla difesa comunale all’art. 133, comma 1 lett. c, del codice del processo amministrativo , secondo cui (analogamente al previgente art. 33, comma 1, del D.Lgs. 80/1998, come sostituito dalla Legge n. 205/2000) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi…”

Invero,sempre come precisato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella richiamata sentenza, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di pubblici servizi deve essere sempre attuato sulla base del generale criterio fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata,in quanto” detto criterio …non è mutato neppure a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 80/1998 e della l.n. 205/2000” atteso che in materia è “intervenuta la Corte Costituzionale che,con la sentenza 204/2004,ha dichiarato parzialmente illegittima detta normativa,rilevando che le materie affidate alla giurisdizione suddetta devono necessariamente partecipare alla medesima natura – segnata dall’agire della p.a. come autorità nei confronti della quale è accordata tutela alle posizioni di diritto soggettivo del cittadino dinnanzi alla g.a. – di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità. Sicchè siffatta natura non si riscontra nei rapporti della p.a. che hanno inizio con l’incontro della volontà tra di essa e il contraente privato per la stipulazione del contratto e proseguono con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione,nel cui ambito ( p.a. e privato ) si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere,rispettivamente,di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto” (Cass. Civ., SS. UU., 5 maggio 2011, n. 9843).

Pertanto,qualora l’Amministrazione richieda – come avvenuto in prime cure – il risarcimento di danni subiti in ragione del ritenuto inadempimento del proprio concessionario agli obblighi contrattualmente assunti, la stessa è titolare di un diritto soggettivo perfetto tutelabile, come tale, dinanzi al giudice ordinario secondo le regole generali.

6. Conclusivamente,il ricorso si appalesa fondato e come tale da accogliere ,con conseguente riforma in parte qua della sentenza impugnata.

7. Per quanto sopra esposto,l’appello incidentale autonomo (R.G.R. n. 1279/2012) proposto dal Comune di Assisi per ottenere la riforma della gravata sentenza nella parte in cui ha respinto alcune delle domande risarcitorie formulate in prime cure, deve essere dichiarato inammissibile.

Tutte le predette domande, infatti, presuppongono l’accertamento dell’inadempimento del concessionario che,come precisato, non è devolvibile alla cognizione del giudice amministrativo, siccome attinente alla fase esecutiva del rapporto contrattuale.

8. Attesa la peculiarità della controversia, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti come in epigrafe proposti :

– accoglie l’appello principale (R.G.R. n. 10167/2011) proposto dalla Menestò e per l’effetto,in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile in parte qua il ricorso (R.G.R. n. 148/2008) formulato in primo grado dal Comune di Assisi per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, dovendo la controversia essere devoluta alla cognizione del giudice ordinario;

– dichiara inammissibile l’appello incidentale autonomo (R.G.R. n. 1279/2012) formulato dall’Amministrazione comunale per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, dovendo parimenti la controversia essere devoluta alla cognizione del giudice ordinario.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2014, con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)