NOTA
La Sezione Campani si pronuncia in senso affermativo in merito alla possibilità di inquadrare il contratto di brokeraggio assicurativo tra i gli incarichi di consulenza soggetti alle limitazioni previste in tali casi dalla normativa di riduzione della spesa pubblica.
Per un’attenta disamina delle criticità applicative concernenti l’affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa,v. in queto sito: AGCM – parere17 settembre 2012 AS987
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CORTE DEI CONTI
Parere n. 246 /2012
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA CAMPANIA
Composta dai seguenti magistrati:
Presidente di Sezione Dr. Vittorio Lomazzi
Consigliere Dr. Silvano Di Salvo
Consigliere Dr. Tommaso Viciglione
Referendario Dr.ssa Rossella Bocci Relatore
Referendario Dr.ssa Rossana De Corato
Referendario Dr.ssa Carla Serbassi
ha adottato la seguente deliberazione nella camera di consiglio del 10 ottobre 2012
Visto l’art.100, comma 2, della Costituzione;
Vista la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n° 3;
Vista la legge 5 giugno 2003 n° 131, recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001 n° 3;
Visto il r.d. 12 luglio 1934, n° 1214 e le successive modificazioni ed integrazioni, recante l’approvazione del testo unico delle leggi sulla Corte dei conti;
Vista la legge 14 gennaio 1994 n° 20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti;
Visto il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, approvato dalle Sezioni riunite con deliberazione n° 14/DEL/2000 del 16 giugno 2000 e successive modificazioni;
Vista, in particolare, la deliberazione n° 229 del Consiglio di Presidenza della Corte dei conti, approvata in data 19 giugno 2008 ai sensi dell’art. 3, comma 62, della legge 24 dicembre 2007 n° 244;
Visto il parere reso dal Coordinamento delle Sezioni regionali di controllo con nota prot. n° 7469 in data 22 giugno 2009;
Vista la deliberazione n° 9/SEZAUT/2009/INPR della Sezione delle autonomie della Corte dei conti in data 4 giugno-3 luglio 2009;
Visto l’art. 17, comma 31, del decreto-legge 1° luglio 2009 n° 78, convertito nella legge 3 agosto 2009 n° 102;
Vista la deliberazione della Sezione regionale di controllo per la Campania n° 74/2009 del 30 settembre 2009;
Viste, altresì, la deliberazione n° 8/AUT/2008 del 12 maggio-4 luglio 2008, nonché la nota del Presidente della Corte dei conti n° 2789 del 28 settembre 2009;
Vista la deliberazione della Corte dei conti, Sezione Riunite, del 26 marzo 2010, n. 8 recante “Pronuncia di orientamento generale sull’attività consultiva”;
Vista la deliberazione della Corte dei conti, Sezione Riunite in sede di controllo, del 17 novembre 2010, n. 54;
Vista la deliberazione del 17 gennaio 2012, n. 10/2012/INPR con la quale la Sezione regionale di controllo per la Campania ha approvato il “Programma dell’attività di controllo della Sezione regionale di controllo per la Campania per l’anno 2012”;
Vista la nota prot. n° 6492 in data 2 luglio 2012, a firma del Sindaco del Comune di San Vitaliano, con la quale viene richiesto parere di questa Sezione ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003 n° 131;
Vista l’ordinanza presidenziale n°26 /2012 con la quale la questione è stata deferita all’esame collegiale della Sezione;
Udito il relatore, Referendario Rossella Bocci,
FATTO
Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco espone che il Comune ha intenzione di procedere “ad affidamento, mediante gara a procedura aperta ai sensi dell’art. 55, co.5 del d. lgs. n. 163/2006 (Ctg. 6 “Servizi assicurativi” all.II A) del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo, a titolo gratuito, volto all’assistenza dell’A.C. nella determinazione del contenuto dei contratti assicurativi e nella gestione ed esecuzione degli stessi – per anni tre – con decorrenza dalla data di stipula del relativo contratto”. A tali premesse fa seguito la richiesta di parere articolato nei seguenti quesiti: 1) se il predetto servizio di brokeraggio rientri o meno negli incarichi di consulenza; 2) in caso affermativo, se è soggetto alle limitazioni previste in tali casi dalla vigente normativa.
DIRITTO
1. 1.In rito va preliminarmente accertata l’ammissibilità della richiesta di parere, secondo ormai consolidati orientamenti assunti dalla Corte dei conti in tema di pareri da esprimere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131 del 2003. Occorre, pertanto, verificare in via preliminare se la richiesta di parere formulata presenti i necessari requisiti di ammissibilità, sia
sotto il profilo soggettivo, che riguarda la legittimazione dell’organo richiedente, sia sotto il profilo oggettivo, che concerne l’attinenza del quesito alla materia della contabilità pubblica, come espressamente previsto dalla legge, e la coerenza dell’espressione di un parere con la posizione costituzionale assegnata alla Corte dei conti ed il ruolo specifico delle Sezioni regionali di controllo.
2. In relazione alla sussistenza del requisito soggettivo di ammissibilità delle richieste di parere in materia di contabilità pubblica avanzate direttamente dall’organo munito di rappresentanza legale esterna e nelle more della istituzione del Consiglio delle Autonomie Locali nella Regione Campania, nel richiamare l’orientamento sin qui seguito dalla Sezione, ritiene il Collegio ammissibile l’istanza avanzata dal Sindaco del Comune di San Vitaliano, in quanto formulata dall’organo di vertice dell’Amministrazione, legittimato istituzionalmente ad esprimere la volontà dell’Ente ai sensi dell’art. 50 del D.L.vo n. 267/2000.
3. In ordine al requisito oggettivo, va verificato se la richiesta sia ammissibile sussistendo i requisiti di generalità ed astrattezza, non implicando la valutazione di comportamenti amministrativi ed essendo riconducibile ai profili della contabilità pubblica, poiché attinente all’interpretazione di norme di coordinamento di finanza pubblica, in particolare all’ambito delle misure per il contenimento della spesa di personale, e quindi all’osservanza dei vincoli introdotti dalla legge, che hanno riflessi sulla formazione e gestione dei bilanci pubblici. Si richiama, in particolare, la deliberazione n. 54/CONTR/10 del 21 ottobre e 8 novembre 2010 (depositata il 17 novembre 2010), con cui le Sezioni Riunite di questa Corte, in sede di controllo – ex art. 17, comma 31, del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 – hanno specificato che “la funzione consultiva della Sezione regionale di controllo nei confronti degli Enti territoriali sarebbe, tuttavia, senz’altro incompleta se non avesse la possibilità di svolgersi nei confronti di quei quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica – espressione della potestà legislativa concorrente di cui all’art. 117, comma 3, della Costituzione – contenuti nelle leggi finanziarie, in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio”. In considerazione dei suddetti principi, la Sezione ritiene che la richiesta di parere in esame sia ammissibile anche dal punto di vista oggettivo, secondo quanto previsto dalla citata deliberazione n. 54/CONTR/10, trattandosi di quesito che si pone nell’alveo della contabilità pubblica in relazione alla specifica esigenza di contenimento della spesa pubblica.
4. Alla luce delle suddette proposizioni di principio, in relazione al primo quesito prospettato dal Comune di San Vitaliano “se il contratto di brokeraggio assicurativo, a titolo gratuito, volto all’assistenza dell’A.C. nella determinazione del contenuto dei contratti assicurativi e nella gestione ed esecuzione degli stessi per anni tre” rientri o meno negli incarichi di consulenza, la Sezione evidenzia le seguenti considerazioni.
L’attività del broker, originariamente disciplinata dalla legge n. 792/1984, confluita nel Codice delle assicurazioni ex art. 106 del D.Lgs. n. 209/05, consiste “nel prestare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività e se previsto dall’incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all’esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati”. In concreto il broker assicurativo svolge un’attività in piena autonomia volta a mettere in relazione con le imprese di assicurazione, alle quali non è legato da vincoli di sorta, i soggetti che intendono provvedere alla copertura di rischi, assistendoli anche nella determinazione del contenuto dei relativi contratti ed eventualmente collaborando alla gestione ed esecuzione degli stessi. Il broker è quindi un professionista che assicura al cliente le migliori condizioni possibili e normalmente opera con contratto d’opera professionale, inerente un servizio assicurativo in senso ampio, diverso dall’attività di agenzia che è tipicamente commerciale e a servizio delle compagnie di assicurazione. Riconosciuto ammissibile l’affidamento dell’incarico di brokeraggio da parte della Pubblica Amministrazione (CdS, Sez. IV, sent. n. 1019 del 24.02.2000; TAR Abruzzo, sent. n. 376 del 26.07.2006; TAR Puglia, Sez. I, sent. n. 4445 del 15.11.2000), rimane aperto il dibattito sulla qualificazione giuridica del contratto di brokeraggio assicurativo, stante anche la laconicità della suesposta disciplina normativa. Secondo la giurisprudenza della Cassazione (Cass. Civ., Sez. III, n. 6874/2003; Cass. Civ., Sez. III, n. 2416/05,; Cass. Civ, Sez. III, n. 19066/2006) prevalendo l’elemento della mediazione (art. 1754-1765 c.c.) rispetto a quello intellettuale, la relativa attività deve essere qualificata di tipo imprenditoriale. Altra impostazione qualifica il broker come prestatore d’opera intellettuale, evidenziando l’attività personale del broker quale consulente fiduciario dell’assicurando, residuando l’attività di intermediazione carattere strumentale e accessorio: il broker sarebbe, pertanto, un consulente che presta attività intellettuale, esperto di tecnica assicurativa (Cass. Civ., Sez. III n. 68574/2003; in dottrina cfr. Enrico Vergani, Paola Persano Adorno). Per altri, evidenziando in tale attività un ineludibile elemento organizzativo di tipo imprenditoriale, si tratta invece di un contratto misto, risultante dalla compresenza di elementi riferibili a diverse fattispecie contrattuali quali la mediazione, il mandato, il contratto d’opera intellettuale, l’appalto di servizi (CdS, Sez. IV, n. 1019/2000; Cass. Civ., Sez. III, n. 6874/2003; in dottrina cfr. Marco Rossetti).
La mancanza di un uniforme orientamento sulla qualificazione giuridica dell’attività di brokeraggio e la conseguente impossibilità di ricondurre il brokeraggio ad una disciplina tipizzata, unitamente alla considerazione che nella prassi commerciale la provvigione è pagata dall’assicuratore (e non già da entrambe le parti ai sensi dell’art. 1755 c.c.), conduce ad ritenere che l’istituto in esame può collocarsi nella fattispecie del contratto misto cui applicare la disciplina giuridica corrispondente a diversi istituti quali la mediazione, la locatio operis, il mandato, l’appalto, etc….. a seconda delle caratteristiche assunte e concordate dalla Pubblica Amministrazione nella fattispecie concreta.
Nella prassi l’attività di brokeraggio a favore della PA si risolve in un’attività di prestazione professionale, avente ad oggetto l’assistenza e consulenza in ordine alla predisposizione di un piano di gestione rischi dell’assicurato e la selezione di prodotti assicurativi che rispondono agli interessi dell’assicurato. Tale attività si manifesta normalmente nel conferimento di incarichi di ricerca, studio e consulenza a soggetti esterni all’amministrazione pubblica, sottoposti al rigoroso rispetto di requisiti di legge ai sensi dell’art. 7 comma 6 e 6 bis del d.lgs. n. 165/2001 (impossibilità del personale interno ad espletare tale incarico, elevata professionalità e provata competenza del soggetto affidatario dell’incarico, selezione pubblica, carattere temporaneo dell’incarico, predeterminazione nel contratto dell’oggetto, durata, luogo e modalità dell’incarico, etc..), al relativo regime di pubblicità sull’albo pretorio e sul sito Internet del Comune (ex art. 3, comma 18 della legge n. 244/07), all’inserimento nel programma degli incarichi esterni (art. 2 del d.lgs. n. 112/08 conv. in legge n. 133/08), ai limiti quantitativi della spesa (20% della spesa del 2009 ex art. 6, comma 7 del d.l. 78/2010, conv. in legge n. 122/2010), etc.. Al contempo le prestazioni offerte dal broker all’Amministrazione sono inquadrabili, altresì, nel contratto di prestazione di servizi ai sensi del Codice dei contratti pubblici, riconducibili alla tipologia seguente: analisi e studio diretti all’individuazione dei rischi all’interno dell’ente (risk management), ricerca delle migliori condizioni contrattuali offerte dal mercato senza legami con determinate imprese (indagini di mercato), predisposizione dei bandi di gara (capitolati, contratti), gestione dei contratti in corso (riscossione premi, gestione denunce, comunicazioni e sinistri). Il servizio di brokeraggio può ricomprendersi tra gli appalti di servizi assicurativi” in senso lato” contemplati nella cat.6 dell’allegato IIA del d.lgs. n. 163/06 e come tale risulta assoggettato, a norma dell’art. 20, comma 2 del d.lgs. n. 163/06 alla disciplina degli appalti di servizi, ciò in quanto si tratta di un’attività strumentale comunque volta a migliorare il rendimento e l’efficienza del soggetto pubblico stipulante, attraverso l’assolvimento di compiti che richiedono specifiche competenze professionali con idoneo apparato organizzativo e funzionale del broker rispetto alle esigenze della stazione appaltante (TAR Campania, Sez.I, sent. n. 3143/06).
Altra questione dibattuta attiene al carattere gratuito o oneroso del brokeraggio a favore della PA. Quando l’attività di broker comporti, oltre l’assistenza precontrattuale, anche la gestione per conto dell’ente delle polizze assicurative (c.d. clausola BROKER), il broker ottiene il pagamento della propria prestazione a carico della compagnia assicurativa in percentuale sui premi assicurativi pagati dall’Ente (provvigione di incasso a pagamento differito al momento della stipula della polizza assicurativa). A fronte della espressa previsione contrattuale che l’utilizzo del broker per l’ente “non comporta a carico della PA alcun costo né diretto né indiretto, sottoforma dei ricarichi sui premi assicurativi” per cui l’attività svolta dal broker potrebbe ritenersi, pertanto, non onerosa per l’amministrazione (TAR Abruzzo, Pescara, n. 397/2006; CdC, Sez. Lombardia, sent. n.1536/04), l’orientamento prevalente (CdS, Sez. IV, n. 1019/2000; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, n.4306/2004; C.G.A., Sez. Giurisdizionale, n.707/05; Sez. Emilia Romagna, sent. n. 319/2011) propende invece per considerare l’attività del broker normalmente onerosa: la provvigione pagata dall’impresa assicuratrice al broker normalmente si trasla sul premio assicurativo pagato dalla Pubblica Amministrazione. Il servizio di brokeraggio per la PA viene, pertanto, a configurarsi come un contratto non gratuito ma ad onerosità indiretta, a prescindere dalle espresse previsioni contrattuali che ne attestano la gratuità. La Pubblica Amministrazione in attuazione dei principi di imparzialità, trasparenza, pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (art. 2 e 30 del d.lgs. n.163/06) è, pertanto, tenuta a effettuare la selezione del broker attraverso le procedure di evidenza pubblica previste per l’appalto di servizi (CdS, Sez. IV, 1019/2000, TAR Campania, I, sent. n. 3143/06). A tale proposito si richiama la segnalazione dell’AGCM n. 623/2009 che pone quale pre-condizione per la stipula dei contratti di brokeraggio assicurativo da parte delle pubbliche amministrazioni l’affidamento dei relativi servizi mediante procedure di evidenza pubblica, nel rispetto della normativa, nazionale e comunitaria e precisa altresì che il broker così selezionato non potrà comunque scegliere la compagnia di assicurazione cui affidare la copertura dei rischi a suo insindacabile giudizio, in quanto anche quest’ultima selezione deve avvenire nel rispetto delle norme di evidenza pubblica in base alla normativa prevista dal Codice dei contratti pubblici.
Si evidenzia comunque, a prescindere dalla ricostruzione sistematica dell’istituto del brokeraggio da parte della PA e della conseguente disciplina giuridica, che l’ente locale è tenuto a effettuare un’attenta “valutazione sulla possibilità di non richiedere tali prestazioni ad un soggetto esterno all’amministrazione, trattandosi spesso di un’attività meno complessa rispetto a quella che precede la stipula del contratto e che in molti casi ben può essere adeguatamente svolta da dipendenti dell’Amministrazione, laddove essa disponga di adeguate professionalità interne dedicate alla gestione dei contratti e delle polizze. La gestione dei sinistri pertanto, potendo essere considerata attività istituzionale, ben potrebbe essere gestita direttamente dagli uffici dell’ente” (CdC, Sez. Emilia Romagna, sent. 319/2011; vedi anche TAR Lazio, Roma, sent. 6314/2002)
5. Quanto al secondo quesito proposto, “se il servizio sia soggetto alle limitazioni previste in tali casi dalla vigente normativa” in tema di consulenze, la risposta non può che essere positiva nei limiti e secondo quanto considerato ed esposto al punto 4.
P.Q.M.
Nelle valutazioni e considerazioni esposte in parte motiva è il parere della Sezione.
Copia della presente deliberazione sarà trasmessa, per il tramite della Segreteria del Servizio di supporto, all’Amministrazione interessata.
Così deliberato in Napoli, nella camera di consiglio del 10 ottobre 2012.
IL RELATORE IL PRESIDENTE
f.to Ref. Rossella Bocci f.to Pres. Sez. Vittorio Lomazzi
Depositato in segreteria in data 10 ottobre 2012
Il funzionario preposto
f.to Dott. Mauro Grimaldi