Finanza pubblica: RUP e vincoli ex art. 9, co. 2-bis D. L. n. 78/2010

NOTA

La Sezione – riprendendo e integrando gli argomenti di cui a Corte conti – sez. contr. Veneto – parere 26 aprile 2012 n. 280, in questo sito – ritiene che il compenso spettante al responsabile unico del procedimento (RUP) in materia di lavori pubblici sia ricompreso fra le prestazioni professionali per la progettazione di opere pubbliche, in applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 10 e 92 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., e, quindi, escluso dall’ambito applicativo dei vincoli di cui all’art. 9 comma 2-bis, del D.L. 31 maggio 2010 n. 78, convertito nella L. 30 luglio 2010 n. 122.

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REPUBBLICA ITALIANA

LA

CORTE DEI CONTI

SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER IL VENETO

Nell’adunanza dell’8 maggio 2012 composta da:

Dott.ssa Enrica DEL VICARIO Presidente

Dott.ssa Diana CALACIURA TRAINA Consigliere

Dott. Aldo CARLESCHI Consigliere

Dott. Giampiero PIZZICONI Referendario relatore

Dott. Tiziano TESSARO Referendario

Dott. Francesco MAFFEI Referendario

Dott.ssa Francesca DIMITA Referendario

VISTO l’art. 100, secondo comma, della Costituzione;

VISTO il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;

VISTA la legge 14 gennaio 1994, n. 20, recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti;

VISTO il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti con il quale è stata istituita in ogni Regione ad autonomia ordinaria la Sezione regionale di controllo, deliberato dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti con delibera n. 14/2000 in data 16 giugno 2000, modificato da ultimo con deliberazione del Consiglio di Presidenza n. 229 del 19 giugno 2008;

VISTA la legge 5 giugno 2003, n. 131 recante “Disposizioni per

l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3, ed in particolare, l’art. 7, comma 8;

VISTI gli indirizzi e criteri generali per l’esercizio dell’attività consultiva, approvati dalla Sezione delle Autonomie nell’adunanza del 27 aprile 2004, come modificati e integrati dalla delibera n.9/SEZAUT/2009/INPR del 3 luglio 2009 e, da ultimo, dalla deliberazione delle Sezioni Riunite in sede di controllo n. 54/CONTR del 17 novembre 2010;

VISTA la richiesta di parere del Sindaco del comune di Belfiore, prot. n. 1536 del 14 febbraio 2012, acquisita al prot. CdC n. 00001577-28/02/2012-SC_VEN-T97-A;

VISTA l’ordinanza n. 21/2012 con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’odierna adunanza;

UDITO il relatore

FATTO

Il sindaco del comune di Belfiore, ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della Legge 131/2003, formula a questa Sezione una richiesta di parere in merito ai compensi spettanti al responsabile unico del procedimento in materia di lavori pubblici (di seguito RUP) di cui all’art. 10 del d.lgs n. 163/2006 recante il Codice degli appalti pubblici.

Premette il rappresentate legale dell’ente che l’articolo 9 comma 2-bis del DL 31 maggio 2010, n.78 stabilisce che a decorrere dal 1° gennaio 2011 e sino al 31 dicembre 2013 l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, non può superare il corrispondente importo dell’anno 2010 e che a Corte dei Conti a Sezioni riunite, ‘con propria delibera n. 51/CONTR/11 ha stabilito che tra le risorse incentivanti, solo quelle destinate a remunerare prestazioni professionali per la progettazione di opere pubbliche (oltre a quelle dell’avvocatura interna) devono ritenersi escluse dall’ambito applicativo dell’art.9, comma 2-bis, del DL 31 maggio 2010, n. 78.

Alla luce di dette premesse chiede “se quanto spettante al responsabile unico del procedimento in materia di lavori pubblici, di cui all’art. 10 del D.Lgs n.163/2006 possa essere compreso fra le prestazioni professionali per la progettazione di opere pubbliche, e quindi essere escluso dall’ambito applicativo dell’art. 9 comma 2-bis citato, o se al contrario tali spettanze debbano essere comprese fra quelle che contribuiscono alla formazione del fondo dell’anno 2010, contribuendo a stabilire il limite per le annualità dal 2011 al 2013. Nel primo caso nessun limite sarebbe posto all’erogazione di tali spettanze, mentre nel secondo tali emolumenti costituirebbero una possibilità ed al tempo stesso un limite invalicabile per gli anni 2011, 2012 e 2013”.

DIRITTO

Occorre valutare, in via preliminare, secondo gli ormai consolidati orientamenti assunti dalla Corte dei conti in tema di pareri da esprimere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131 del 2003, la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi per la resa dei pareri, indicati dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con atto di indirizzo del 27 aprile 2004, e con deliberazione n. 5/AUT/2006 del 10 marzo 2006.

In relazione alle condizioni soggettive la richiesta, formulata, ai sensi dell’art. 50 del T.U.E.L., dall’organo politico di vertice e rappresentante legale della Comune di Belfiore, è da ritenersi ammissibile.

In ordine, poi, al requisito oggettivo, occorre accertare se la richiesta di parere sia attinente alla materia della contabilità pubblica, se sussistano i caratteri della generalità ed astrattezza, se non implichi valutazione di comportamenti amministrativi, in particolare se connessi ad atti già adottati o comportamenti espletati, se l’ambito sia oggetto di indagini della procura regionale o di giudizio dinnanzi alla sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti o di contenzioso penale, amministrativo o civile.

Per quanto riguarda l’attinenza alla materia della contabilità pubblica, si richiama la delibera n. 54/2010 con la quale le Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti, in sede di coordinamento della finanza pubblica, ai sensi dell’art.17, comma 31, del decreto legge n.78/2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n.102/2009, hanno ulteriormente delineato un concetto unitario della nozione di contabilità pubblica, riferito al “sistema di principi e norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici”; la predetta nozione è, comunque, da intendersi “in continua evoluzione in relazione alle materie che incidono direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio”.

Quanto al carattere generale ed astratto del quesito prospettato, questa Sezione ritiene di dover richiamare unicamente i principi normativi che vengono in considerazione nel caso in esame, ai quali gli organi dell’Ente, al fine di assumere specifiche decisioni in relazione a particolari situazioni, possono riferirsi, rientrando la scelta delle modalità concrete, con le quali applicare la normativa in materia, nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità amministrativa dell’amministrazione comunale.

Pertanto, come precisato nel documento d’indirizzo sopra richiamato, possono rientrare nella funzione consultiva della Corte dei Conti le sole “questioni volte ad ottenere un esame da un punto di vista astratto e su temi di carattere generale”, dovendo quindi ritenersi inammissibili le richieste concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici.

Alla luce di quanto evidenziato il Collegio rileva che il quesito che emerge dalla richiesta formulata dal sindaco di Belfiore, è da ritenersi ammissibile vertendo su questioni aventi ad oggetto l’applicazione e l’interpretazione di norme il cui obiettivo è la riduzione della spesa del personale degli enti locali e la cui applicazione ha un diretto riflesso sulla formazione e gestione dei bilanci pubblici.

Detto quesito è teso ad accertare se il compenso spettante al RUP in materia di lavori pubblici, di cui all’art. 10 del d.lgs n.163/2006, possa essere compreso fra le prestazioni professionali per la progettazione di opere pubbliche, e quindi essere escluso dall’ambito applicativo dell’art. 9 comma 2-bis citato, o se al contrario tali spettanze debbano essere comprese fra quelle che incidono sulla formazione del fondo dell’anno 2010, contribuendo a stabilire il limite per le annualità dal 2011 al 2013.

Il D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, all’articolo 10 rubricato “Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” individua il RUP. In detto articolo si prevede “Per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione. 2. Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti. 3. In particolare, il responsabile del procedimento, oltre ai compiti specificamente previsti da altre disposizioni del presente codice:

a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture, e della predisposizione dell’avviso di preinformazione;

b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi;

c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure;

d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli interventi;

e) accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari;

f) fornisce all’amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attuazione dell’intervento, necessari per l’attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza;

g) propone all’amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, quando si rende necessaria l’azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni;

h) propone l’indizione, o, ove competente, indice la conferenza di servizi, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l’acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati.

4. Il regolamento individua gli eventuali altri compiti del responsabile del procedimento, coordinando con essi i compiti del direttore dell’esecuzione del contratto e del direttore dei lavori, nonché dei coordinatori in materia di salute e di sicurezza durante la progettazione e durante l’esecuzione, previsti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e dalle altre norme vigenti.

5. Il responsabile del procedimento deve possedere titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura deve essere un tecnico. Per le amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo. In caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio (45).

6. Il regolamento determina i requisiti di professionalità richiesti al responsabile del procedimento; per i lavori determina l’importo massimo e la tipologia, per i quali il responsabile del procedimento può coincidere con il progettista. Le ipotesi di coincidenza tra responsabile del procedimento e direttore dell’esecuzione del contratto sono stabilite dal regolamento, in conformità all’articolo 119.

7. Nel caso in cui l’organico delle amministrazioni aggiudicatrici presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del responsabile del procedimento, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all’attività del responsabile del procedimento possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice per l’affidamento di incarichi di servizi, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico – finanziario, amministrativo, organizzativo, e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.

8. Il nominativo del responsabile del procedimento è indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara per l’affidamento del contratto di lavori, servizi, forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta.

9. Le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici, in conformità ai principi della legge 7 agosto 1990, n. 241, individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del presente codice alla cui osservanza sono tenuti”.

Sulla riconduzione di alcune voci che concorrono ad incrementare il Fondo relativo alle risorse che sono previste da specifiche disposizioni di legge, ai sensi della dall’art. 15, comma 1, lettera k), del CCNL 1/4/99, la Corte dei conti si è pronunciata da ultimo con la deliberazione n. 51/CONTR/2011. In detta pronuncia le SS.RR. hanno ritenuto che l’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge 78/2010 è da considerarsi disposizione di stretta interpretazione; sicché, in via di principio, non sembra ammettere deroghe o esclusioni (cfr. anche delibera n.285/2011/PAR di questa Sezione) in quanto la regola generale voluta dal legislatore è quella di porre un limite alla crescita dei fondi della contrattazione integrativa destinati alla generalità dei dipendenti dell’ente pubblico. Al riguardo, questa Sezione ha sottolineato (deliberazione n. 185/2012/PAR Comune di Padova), che la Corte dei conti ha abbandonato il precedente criterio di esclusione della spesa del personale basato sulla circostanza che si tratti di compensi pagati con fondi che si autoalimentano con i frutti dell’attività svolta dai dipendenti, e, di conseguenza, non comportano un effettivo aumento di spesa (Sez. Autonomie 16/2009; cfr. per l’applicazione di questo principio, questa Sezione 57/2010/PAR). Con ciò, esprimendo l’opzione per un criterio fondato sull’esclusione delle sole risorse che affluiscono ai fondi destinate a remunerare prestazioni professionali, tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi per il bilancio dei singoli enti (cfr. Corte dei conti SS.RR.QM 51/CONTR/11). Detta caratteristica ricorre per quelle risorse finalizzate a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche “……in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.

Per le Sezioni Riunite caratteristiche analoghe presentano anche le risorse che affluiscono al Fondo per remunerare le prestazioni professionali dell’avvocatura interna (comunale/provinciale), in quanto, pure in questo caso, si tratta di prestazioni professionali tipiche, la cui provvista all’esterno potrebbe comportare aggravi di spesa a carico dei bilanci delle amministrazioni pubbliche.

Ma detto criterio qualificante le ipotesi di deroga al divieto di superamento del tetto di spesa 2009 del fondo viene affiancato da un ulteriore criterio che concorre, qualora contestualmente applicato, a delimitare le voci da includere od escludere qualora le stesse contribuiscano a determinare lo sforamento del limite posto dal legislatore. Affermano infatti le Sezioni riunite nella già citata deliberazione n. 51/2011/PAR che “….diversamente le risorse che alimentano il fondo derivanti dal recupero dell’ICI o da contratti di sponsorizzazione non si sottraggono alla regola generale sopra indicata, nel senso cioè che esse devono essere computate ai fini della determinazione del tetto di spesa posto al fondo per la contrattazione integrativa dall’art. 9, comma 2-bis, citato, in quanto, a differenza delle risorse destinate ai progettisti interni e agli avvocati comunali/provinciali – attività qualificate alla generalità dei dipendenti dell’ente attraverso lo svolgimento della contrattazione integrativa. dalle specifiche caratteristiche sopra ricordate – sono potenzialmente destinabili alla generalità dei dipendenti dell’ente attraverso lo svolgimento della contrattazione integrativa”.

Proprio i due criteri sopra richiamati forniscono, dunque, un valido strumento in base al quale le amministrazioni, tra le quali quella richiedente il parere, possono individuare le voci che concorrono alla determinazione dell’ammontare del fondo al fine dell’applicazione del tetto di spesa di cui al ricordato art. 9 comma 2 bis del DL 78/2010. In relazione a quanto affermato dalle Sezioni Riunite, dunque, questa Sezione nella recente deliberazione n. 280/2012/PAR (comune di Mogliano Veneto) ha avuto modo di affermare che “….gli incentivi alla progettazione ex D,Lgs n. 163/06 e s.m.i. non concorrono alla determinazione del fondo di cui all’articolo 9 comma 2 bis, del DL 78/2010”. Più in particolare il Collegio aveva specificato che “L’articolo 92 del Codice Appalti rubricato “Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti” distingue tra progettazione esterna ed interna ……Viene in evidenza che la richiamata disposizione non introduce distinzioni tra i destinatari della “somma non superiore al due per cento dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro”, da ripartire secondo “le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione” che, complessivamente, sono : “il responsabile del procedimento; gli incaricati della redazione del progetto, quelli del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. Detto elenco annovera, dunque, tra destinatari della ripartizione degli importi previsti non solo gli incaricati della progettazione cosi detta interna ma anche altri soggetti tra i quali il responsabile del procedimento che, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica contemplate dal Codice Appalti, trova una sua specifica disciplina nell’articolo 10 rubricato “Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”. Alla luce di quanto evidenziato, appare di tutta evidenza che la richiamata deliberazione delle SSRR, laddove afferma che tra le “risorse destinate alla progettazione”“correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica”, vada necessariamente letta nel senso che tra dette risorse non sono da considerare solo quelle destinate alla mera progettazione dell’opera ma tutte quelle che remunerano, seppur in modo mediato attraverso la contrattazione decentrata, le prestazioni dei soggetti individuati nel comma 5 dell’articolo 92 del Codice Appalti. Peraltro, depone a favore di detta lettura anche il fatto che nella deliberazione della Corte dei conti della Lombardia n. 435/2011/PAR, con la quale sono state rimesse alle SSRR le questioni proposte dal Comune di Besana in Brianza in merito alla individuazione delle risorse che affluiscono ai fondi unici per la contrattazione decentrata destinate a finanziare specifici incentivi (questioni risolte nella stessa deliberazione 51/CONTR/2011), venivano specificamente individuati i compensi previsti dal richiamato art. 92 del Codice Appalti. Articolo che, come visto, non prevede invece alcuna specifica differenziazione tra i soggetti destinatari delle risorse provenienti dal “due per cento dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro”. Peraltro, questa Sezione aveva già avuto modo di affermare che nell’ambito dell’articolo 92 le risorse destinate all’incentivazione di un ulteriore categoria, quella del responsabile della pianificazione urbanistica cosiddetta interna, di cui la comma 6 del medesimo articolo, andavano sottratte ai vincoli di cui al ricordato art. 9, comma 2 bis. In quella sede il Collegio aveva affermato con riguardo, agli incarichi di pianificazione “interni” che “emerge in modo parimenti nitido la ratio della norma che condiziona la corresponsione di un compenso da ripartire tra i dipendenti più specificamente interessati alle esaminate attività a una finalità esclusivamente incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico”. Ed ancora che “La predetta qualificazione in termini di appalto di servizi, con relativo outsourcing di prestazioni, assume peraltro diretta rilevanza ai fini della fattispecie sottoposta all’esame della Sezione. Se ne deduce ,infatti, che, in caso di affidamento esterno, dovrà comunque farsi luogo alla nomina di un R.u.p. a cui affidare i compiti stabiliti dagli artt. 7 e segg. del D.Lgs.163/2006. L’art. 4 della l. n. 241/90 fa ,del resto, obbligo più’ in generale alle pubbliche amministrazioni di individuare l’unità organizzativa responsabile del procedimento: l’individuazione è di natura preventiva ed astratta ,la cui ratio risiede nell’esigenza di <>( Relazione della Commissione Cassese)”. (questa sezione deliberazione n. 337/2011/PAR comune di Campagna Lupia). Ruolo essenziale che viene ulteriormente ribadito nel comma 4 dell’art. 10 del Codice appalti in base al quale si prevede che “Il regolamento individua gli eventuali altri compiti del responsabile del procedimento, coordinando con essi i compiti del direttore dell’esecuzione del contratto e del direttore dei lavori, nonché dei coordinatori in materia di salute e di sicurezza durante la progettazione e durante l’esecuzione, previsti dal decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e dalle altre norme vigenti”.

In questa sede il Collegio, proprio in relazione a quanto sopra affermato, ritiene necessario specificare ancor meglio le ragioni che inducono a non ritenere escluso il RUP dal novero dei soggetti destinatari di risorse che rimangono, per così dire, sterilizzate ai fini degli effetti dei vincoli al trattamento accessorio, introdotti con l’art. 9, comma 2 bis del D.L 78/2010 e, di conseguenza, al divieto di incremento del fondo risorse decentrate, di cui alla richiesta di parere.

Un primo ordine di considerazione trova il suo fondamento nella deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 16 del 13 novembre 2009, che già attribuiva alle risorse destinate alla progettazione interna individuate dall’articolo 92 del d.lgs 165/2001, qualificazione di “spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento, rispetto alle quali la spesa per il personale occupa un rilevante peso, che sono comprese nell’alveo della gestione corrente, ed iscritte, in quanto tali, nel titolo I della spesa. E non si tratta di una definizione puramente formale, ma sostanziale, con conseguenze di grande rilievo: le spese per investimento, infatti, possono essere finanziate anche con ricorso all’indebitamento, mentre per le spese correnti a ciò osta un divieto sancito addirittura a livello costituzionale (art. 119, ult. co., Cost.). La radicale diversa natura degli incentivi de quibus rispetto alla generica spesa per il personale comporta che detti compensi non possano ricomprendersi in quest’ultima”. Appare evidente che la riconduzione a spese di investimento del complesso delle risorse previste dall’articolo 92 e destinate alle varie categorie nello stesso individuate, non può determinare una sorta di scissione di detta qualificazione a seconda dei soggetti ai quali dette risorse incentivanti sono attribuibili. Su tale linea si pone la medesima Sezione delle Autonomie, in sede di risoluzione di questione di massima, con la deliberazione n. 7/SEZAUT/2009/QMIG del 23 aprile 2009 nella quale si afferma che “L’aver(…) legato la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara e aver previsto la ripartizione delle somme così determinata per ogni singola opera, evidenzia il chiaro intento di stabilire una diretta corrispondenza di natura sinallagmatica tra incentivo ed attività compensate. Ed invero la Suprema Corte ha ritenuto che il diritto all’incentivo di cui si sta trattando, costituisce un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva (Cass. Sez. Lav., sent. N. 13384 del 19.7.2004) che inerisce al rapporto di lavoro in corso, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso (…). In sostanza dal compimento dell’attività nasce il diritto al compenso (…). Ciò perché, ai fini della nascita del diritto quello che rileva è il compimento effettivo dell’attività; dovendosi, anzi, tenere conto, per questo specifico aspetto, che per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività compiuta (…)”. Se, infatti, l’incentivo è liquidabile soltanto ai soggetti che hanno realmente e documentalmente svolto le attività per le quali lo stesso è previsto, appare evidente che l’attività del RUP ove non supportata da quella di altri suoi collaboratori, potrebbe essere maggiormente valorizzata in sede regolamentare, anche se non potrebbe, in nessun caso, assorbire l’incentivazione correlata all’ apporto di liberi professionisti o di altre Amministrazioni pubbliche senza tradire il principio secondo il quale le prestazioni affidate a personale esterno all’organico dell’Ente determinano corrispondenti economie di bilancio (questa Sezione deliberazione n. 337/2011/PAR Campagna Lupia citata e Sezione Regionale di Controllo per la Campania, Del/Par n.7/2008 del 22 aprile 2008). Ciò, in linea peraltro con quanto già affermato da questa sezione nella propria deliberazione n.280/2012/PAR (Mogliano Veneto) sopra richiamata, che non distingue tra i soggetti destinatari delle dette risorse. Risorse che, in base alle previsioni di cui all’art. 92 possono essere erogate ai soggetti destinatari solo a seguito del recepimento, in apposito atto regolamentare dell’ente, dei relativi criteri di ripartizione. Infatti, il fondo incentivante per i dipendenti degli enti pubblici non può essere attribuito senza lo stretto riferimento alle concrete attività prestate dal funzionario(Corte dei conti, sezione Calabria, 28 settembre 2007, n. 801): regolamento, in mancanza del quale “….. è illegittimo il comportamento dell’amministrazione che proceda al pagamento dell’incentivo ”Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici” (ora Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture determinazioni n. 123 del 12/04/2001 e n. 70 del 22/06/2005).

La Sezione, alla luce di quanto sopra evidenziato in relazione al quesito prospettato dal comune di Belfiore, ritiene che il compenso spettante al responsabile unico del procedimento (RUP) in materia di lavori pubblici sia ricompreso fra le prestazioni professionali per la progettazione di opere pubbliche, in applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 10 e 92 del D.Lgs 163/2006, e, quindi, escluso dall’ambito applicativo dei vincoli di cui all’art. 9 comma 2-bis, del D.Lgs 78/2010.

P.Q.M.

La Sezione in merito alla richiesta pervenuta dalla comune di Belfiore rende il parere sui quesiti prospettati nei termini suindicati.

Copia del parere sarà trasmessa, a cura del Direttore della Segreteria, al Sindaco del comune di Belfiore.

Così deliberato in Venezia, nella Camera di consiglio dell’8 maggio 2012.

Il Magistrato relatore Il Presidente

f.to Dott. Giampiero PIZZICONI f.to Dott.ssa Enrica DEL VICARIO

Depositato in Segreteria l’11/05/2012

IL Direttore della Segreteria

(f.to Dott.ssa Raffaella Brandolese)