Giustizia amministrativa: responsabilità erariale per pagamento di differenze retributive da mansioni superiori

NOTA

La sentenza in rassegna assolve il Direttore Amministrativo e il Responsabile tecnico di un’ASL per la condanna subita dall’Azienda a corrispondere a un dipendente, operaio tecnico (muratore) di categoria B, la differenza retributiva con il trattamento economico di categoria BS, relativo alle mansioni superiori di operatore tecnico specializzato.

In qeusta fattispecie, la Sezione, pur riconoscendo molteplici profili di colpa grave nei comportamenti imputati dalla Procura ai convenuti, ritiene, tuttavia, che l’apporto di tali atti e comportamenti risulti secondario nella dinamica di produzione del danno erariale, e non tale da costituire l’elemento causale sufficiente e determinante il danno derivante dall’accertamento del Giudice del lavoro del diritto alle differenze retributive, ascrivibile, semmai, al comportamento omissivo dei vertici della amministrazione, che non si è difesa in modo adeguato dalla pretesa del dipendente in sede di tentativo di conciliazione e non si è successivamente costituta in giudizio.

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Sent. n. 530/2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE

PER IL LAZIO

Composta dai seguenti magistrati:

Dr. Ivan de Musso Presidente

Dr. Andrea Lupi Consigliere

Dr.ssa Chiara Bersani Consigliere Rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di responsabilità n.71532, ad istanza della Procura Regionale per il Lazio,

contro Y.X., residente in Frosinone al V.le Mazzini n.99, che si è costituito presentando memoria difensiva personale,

e contro Q.U., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Stefano Gattamelata e Alberto Maria Floridi e presso di loro domiciliato in Roma alla Via Monte Fiore 22 ;

Visti gli atti ed i documenti di causa;

Uditi alla pubblica udienza del 13.3.2012, con l’assistenza del Segretario Dott.ssa Antonella Cirillo, il P.M. in persona del V.P.G. Lucio Alberti e l’Avv. Alberto Maria Floridi;

Ritenuto in

FATTO

Con sentenza del Tribunale del Lavoro di Frosinone n. 1592/08 del 29.10.2008, irrevocabile, la AUSL di Frosinone è stata condannata a corrispondere al dipendente Z.W., operaio tecnico (muratore) di categoria B, la differenza retributiva con il trattamento economico di categoria BS, relativo alle mansioni superiori di operatore tecnico specializzato, come individuate dal CCNL comparto sanità del 7.4.1999 modificato dall’art. 13 del CCNL del 19.4.2004, che il giudice gli ha riconosciuto aver svolto dal 30.11.1999 sino al 30.4.2006 presso il P.O. di Frosinone, oltre interessi legali e spese di lite. In esecuzione di detta sentenza la AUSL ha corrisposto al Z.in esecuzione delle determine del 14.1.2009 e del 29.1.2009 gli importi di euro 5.953,90 per capitale ed euro 430,48 per interessi, nonchè all’Avv. Danilo Giaccari, suo difensore, l’importo di euro 1.239,30 per spese.

Ravvisando nei fatti, conosciuti in sede di altra istruttoria di cui quella che ha dato origine al presente giudizio costituisce stralcio, gli estremi della responsabilità erariale per il danno quantificato in euro 7.623,68 complessivi, la Procura di questa Corte ha notificato il 1.9.2011 l’invito a dedurre al Rag. Enrico Q.nella sua qualità all’epoca dei fatti di Direttore Amministrativo del P.O. di Frosinone, ed il 7.9.2011 al Geom. Nicola Y., nella sua qualità all’epoca dei fatti di responsabile del Settore Tecnico dell’Ospedale di Frosinone, procedendo in accoglimento della sua richiesta alla sua audizione personale in data19.10.2011.

Il 14.11.2011 ha depositato l’atto di citazione, imputando ai due convenuti a titolo di colpa grave e per la metà ciascuno il danno indiretto per il risarcimento che la AUSL ha dovuto liquidare in esecuzione della predetta sentenza, e precisando i comportamenti a ciascuno ascrivibili come segue:

– al Y., diretto superiore gerarchico del dipendente nella sua qualità di Responsabile del settore tecnico dell’Ospedale, come egli stesso ha dichiarato avanti al Giudice del lavoro nel verbale del 14.11.2007, imputa di aver sottoscritto illegittimamente perchè privo della relativa competenza l’attestazione del 28.2.2002 nella quale si certificava al dipendente l’espletamento delle superiori mansioni – attestazione che ha costituito, assieme ad altre circostanze, una prova del convincimento per il Giudice del lavoro e che ha dato al Q.motivo di indirizzargli proprio in relazione a tale episodio di travalicamento di competenza la nota dell’11.4.2002 n.2945 con la quale lo richiamava a non disporre per il futuro attestazioni sulle mansioni svolte dai dipendenti, in quanto esse rientrano nella esclusiva competenza del D..A e del D.S. del Polo. Con tale illegittimo comportamento il Y.avrebbe dimostrato l’intenzione di favorire il dipendente in quella sede.

– Al Q.imputa:

a) di non aver proceduto a revocare la suddetta attestazione e di aver anzi confermato la adibizione del dipendente a superiori mansioni, indirizzando anche a lui personalmente la nota organizzativa contenente un ordine di pronta disponibilità n.4993 del 5.7.2002 diretto nei confronti degli operatori tecnici addetti alle manutenzioni;

b) di non aver restituito il dipendente alle mansioni del profilo di appartenenza, pur essendo a conoscenza del fatto che egli le esercitava, o in alternativa di non aver informato il superiore gerarchico del Y.(Rag.De Nardis) della circostanza;

c) di non aver risposto né nella immediatezza nè in seguito alla richiesta di relazione e documentazione pervenuta il 24.2.2005 dall’Ufficio Legale a firma del Rag. Walter Pacifico relativamente alla situazione del dipendente, con ciò determinando la decisione del D.A. pro tempore Mirabella di non accedere al tentativo di conciliazione (nota n.9180/1276 del 28.2.2005) e causando anche la scarsa disponibilità di documentazione che avrebbe costituito la ragione della mancata costituzione in giudizio della amministrazione ; la risposta avrebbe dovuto pervenire da lui direttamente ovvero da altro ufficio competente, a cui egli avrebbe avuto l’obbligo di girare tempestivamente la nota nel caso si fosse ritenuto incompetente. La scarsità della documentazione disponibile sarebbe stata causa quantomeno del differenziale in eccesso liquidato al dipendente per effetto dei calcoli erronei da egli depositati in giudizio e non contestati dall’amministrazione, differenziale pari ad euro 2.161,60 (deposita la Procura i calcoli effettuati dal competente ufficio della AUSL su sua richiesta).

In citazione la Procura ha richiamato a base della pretesa illiceità della adibizione del dipendente sine die a mansioni superiori e la diretta responsabilità del funzionario che l’ha consentita, ex artt. 56 del d.lvo n. 29/93 come modificato dal d.lvo n.80/98, oltre i limiti di cui all’art. 52 comma 2 del d.lvo n.165/2001, e la sussistenza della colpa grave in entrambi i convenuti per le gravi violazioni dei rispettivi doveri di ufficio, ed ha quantificato il danno nell’intero ammontare delle differenze retributive, avendo essi causato l’esito vittorioso del ricorso avanti al Giudice del lavoro: tale esito avrebbe potuto essere evitato se la gestione del rapporto di lavoro da parte loro fosse stata corretta e, se l’amministrazione si fosse documentalmente costituita, avrebbe potuto quantomeno essere limitato sotto il profilo della quantificazione del risarcimento.

La Procura ha concluso per la condanna dei convenuti senza alcuna possibilità di scomputo dell’utile derivante dall’opera effettivamente prestata dal dipendente, ostandovi norme imperative.

Il Sig. Enrico Q.si è costituito il 20.2.2012 per il tramite degli Avv.ti Stefano Gattamelata ed Alberto Maria Floridi, precisando diverse circostanze di fatto che fonderebbero la richiesta di reiezione di addebito per la mancanza di colpa grave e del danno, ed in via subordinata chiedendo lo scomputo dalla quota di addebito degli importi risarciti dalla AUSL relativamente al differenziale in eccesso di euro 2.161,60, alle spese di lite di euro 1.239,30 ed agli interessi di euro 430,48, con conseguente limitazione del danno ascrivibile ai convenuti ad euro 3.792,50 da ripartire pro quota.

Il Geom. Nicola Y.ha depositato memoria difensiva difendendosi personalmente e negando il nesso di causalità con l’atto certificatorio da lui emesso (perché avente valore ricognitivo) e con la testimonianza da lui resa (perché costituente un dovere civico.

In punto di fatto ha confutato il fatto di essere stato il Responsabile dell’Ufficio tecnico, affermando di aver avuto solo la qualifica di Assistente Tecnico e poi Collaboratore Tecnico ed in tale veste di aver solo coordinato gli operatori tecnici (elettricisti, muratori, imbianchini, addetti all’ossigeno) ai primi interventi manutentivi, non disponendo di operatori tecnici specializzati, ed impiegando gli operatori tecnici disponibili per tutti gli interventi richiesti dai vari reparti, interventi che erano regolarmente conosciuti dai superiori gerarchici e la cui omissione avrebbe posto in seria difficoltà la struttura ospedaliera. Ha inoltre dichiarato che il De Gasperis, a cui inerivano le mansioni di muratore-manutentore (chiusura saracinesche acqua, rottura mattonato e rifacimento, riparazione colonne montanti, turnazione autobotti), svolgeva mansioni di supporto all’idraulico e sostituiva l’idraulico quando egli era assente per riparazioni di carattere urgente ed inderogabile, ed ha concluso per l’assoluzione da ogni addebito.

Alla udienza del 13.03.2012 il V.P.G. Lucio Alberti ha concluso come in atti e l’Avv. Alberto Maria Floridi ha insistito sulla rilevanza causale delle omissioni imputabili all’Ufficio Legale, chiedendo l’assoluzione da ogni addebito o in via subordinata che il residuo danno sia suddiviso non solo tra i due convenuti odierni ma sia loro imputato solo proporzionalmente alla quota della loro partecipazione, calcolata con scomputo di quella relativa alle azioni o omissioni di altri soggetti nella causazione del danno stesso.

DIRITTO

La responsabilità per danno indiretto, costituito dalla condanna subìta dalla amministrazione avanti al Giudice del lavoro per differenze retributive corrisposte ad un dipendente adibìto a mansioni superiori, si basa nella presente fattispecie sulla affermazione che tali superiori mansioni siano state effettivamente svolte dal dipendente stesso o che quantomeno la loro effettuazione non sia stata cointestata in sede giudiziale dalla amministrazione, e che anzi siano imputabili ai due convenuti comportamenti che abbiano favorito l’accoglimento della pretesa giudiziale del lavoratore.

1. Più precisamente, quanto alla posizione del Q., la Procura fonda l’addebito in primis sul presupposto che il Z. abbia effettivamente esercitato superiori mansioni nel periodo 1999-2006 e che il Q.ne abbia tollerato l’espletamento in via di fatto. In secondo luogo imputa al Q.di non aver consentito alla AUSL una adeguata difesa, che avrebbe potuto ridurre l’entità del danno limitandolo alle differenze retributive correttamente calcolate.

La prima circostanza è stata accertata dal Giudice del lavoro con la sentenza richiamata in premessa dalla Procura in base alle prove che egli ha richiamato a titolo del proprio convincimento (unicamente le dichiarazioni testimoniali del Y.e del centralinista Sig. Tomassi Aldo Antonio, e la nota a firma del Geom. Y.); tale convincimento si è formato, in applicazione delle regole generali, anche facendo applicazione della regola processuale tipica del giudizio di cognizione civile basata sull’onere della prova, e dunque sulla base del fatto che esse costituivano l’unico supporto probatorio agli atti e che non erano state contestate dall’amministrazione convenuta, che in quella sede non si è affatto costituita.

In altri termini, il Giudice del lavoro ha giudicato unicamente in base agli elementi di fatto disponibili in sede giudiziale, e non ne ha avuto a disposizione altri, quali quelli che qui sono evidenziati sia da parte della Procura – il prospettato errore nel calcolo delle differenze retributive che ha causato l’indebita liquidazione di euro 2.161,60 al dipendente vittorioso – , che da parte del convenuto Q.- il quale ha affermato che la nota organizzativa a sua firma n.4993 del 2002 contenente ordine di pronta disponibilità era destinata (tra gli altri) nominalmente e per conoscenza ai dipendenti addetti all’Ufficio Tecnico del Y.e l’invito agli “Operatori tecnici che leggono per conoscenza” a controfirmare il registro delle chiamate di pronta disponibilità andava letto non come una automatica attestazione delle superiori mansioni dei nominativi in indirizzo, ma come l’invito a loro diretto nelle ordinarie mansioni, in quanto ordinariamente accompagnatori di quelli- che infine da parte del Y.– il quale, contraddicendo a quanto ha dichiarato al Giudice del lavoro, qui ha negato di essere stato responsabile dell’ufficio Tecnico e anche che il dipendente in questione, sig. De Gasperis, avesse svolto in maniera continuativa e prevalente le mansioni di idraulico.

Alla luce di tali fatti, emergenti nel presente giudizio, poiché l’oggetto dell’accertamento non è il buon diritto del dipendente Z.alle differenze retributive a lui spettanti nel periodo considerato, bensì l’accertamento delle responsabilità connesse al riconoscimento di tale diritto in sede giudiziale, costituente un danno illecito ex art. 56 del d.lvo n.165/01, nella fattispecie rimane determinante l’evidente comportamento omissivo dei vertici della amministrazione, che non si è difesa in modo adeguato dalla pretesa del dipendente in sede di tentativo di conciliazione e non si è successivamente costituta in giudizio.

La strettissima successione temporale tra la richiesta di “dettagliata relazione con la documentazione di riferimento”, avanzata al Q.dall’Ufficio Legale (a firma del D.A. Walter Pacifico) il 21 02 2005 e a lui pervenuta il 25 successivo, e la decisione del D.G. Dr. Mirabella del 28 immediatamente successivo di non addivenire al tentativo di conciliazione, da un lato evidenzia la assoluta assenza di ogni preoccupazione in ordine alla necessità di svolgere una effettiva ed adeguata istruttoria sui fatti, soprattutto alla luce del fatto che, come emerge dagli atti, la richiesta di conciliazione era pervenuta alla Segreteria Affari Generali della AUSL molto tempo prima e cioè il 3.12.2004, e d’altro lato che la decisione di non addivenire al tentativo di conciliazione (e successivamente di non costituirsi) costituisce una decisione inutilmente affrettata rispetto ai tempi che erano ancora a disposizione per detta istruttoria, atteso che l’udienza per il tentativo di conciliazione non era ancora stata fissata (la fissazione della udienza per la conciliazione è stata comunicata successivamente, il 17.3.2005, e per la data dell’11.04.2005).

Stando così le cose, la dichiarazione del legale della AUSL Avv. Manzi, che ha presenziato il tentativo di conciliazione del 11.4.2005, di non voler conciliare la vertenza pendente tra gli altri con il Z.“in quanto non risulta in atti riscontro, già richiesto formalmente alla struttura aziendale competente, in ordine al richiesto riconoscimento delle mansioni superiori asseritamente espletate” non prova in questo giudizio la cattiva gestione del rapporto di lavoro da parte del Q., bensì quella della fase relativa alla risposta della amministrazione alle pretese del dipendente.

La decisione di non conciliare era poi stata presa dal D.G. Dr. Mirabella il 28 febbraio 2005 sulla base della motivazione che la domanda era “infondata in fatto ed in diritto”, e dunque si prospettava come scelta di una linea difensiva che rinunziava ad addivenire ad un accordo di minore entità sul quantum della pretesa del lavoratore a fronte della prospettiva di una vittoria in sede giudiziale: è evidente, dunque, che la mancata costituzione della amministrazione nel successivo giudizio si pone in forte contraddizione con tale linea, e costituisce essa in primis, e non la mancata risposta del Q., il motivo per cui l’amministrazione non si è potuta difendere in giudizio.

Alla luce del fatto che l’accertamento del Giudice del lavoro è avvenuto sulla base di elementi unicamente prospettati dal dipendente e che gli elementi prospettati dalle parti in questa sede avrebbero potuto invece definire diversamente la vertenza, sia in sede di conciliazione che in sede di merito, cosa che non è stata possibile per via della decisione della AUSL, non riferibile né imputabile al Q., di non addivenire al tentativo di conciliazione e di non costituirsi in giudizio, il Q.va dichiarato esente da ogni addebito.

2. La Procura prospetta poi la tesi che l’accoglimento del ricorso del Z.avanti al giudice del lavoro sia stato determinato dalla valenza di atti riferibili ai due convenuti odierni, e precisamente alle dichiarazioni del Pezzuttelli (l’attestato del 28.02.2002 e la dichiarazione testimoniale resa avanti al Giudice del lavoro) e la succitata nota del 2002 a firma del Q.recante l’ordine di servizio diretto nominalmente al dipendente in quanto operatore tecnico.

Non può disconoscersi che sia l’atto a firma del Q.che quello del Y.hanno dato adito a possibilità di utilizzazione in senso favorevole alla pretesa del dipendente.

Il Q., pur potendo presumere dalla richiesta del dipendente indirizzata al Y.nel febbraio 2002 e soprattutto dal tenore dell’attestazione di quest’ultimo, che il dipendente aveva in ordine di intentare un giudizio per mansioni superiori (cosa che ha poi fatto nel 2004) non solo non ha disposto un accertamento sulla sua situazione (rivestendo all’epoca dei fatti la veste di D.A.) ma non ha dato un tenore letterale univoco alla sua nota organizzativa del n.4993 del 5.7.2002, che ha costituito un importante argomento di convincimento del Giudice del lavoro e ciò comprensibilmente, perché è diretta nominalmente per conoscenza ad una serie di dipendenti dell’Ufficio Tecnico del Y.e contiene nel dispositivo la frase “gli Operatori tecnici addetti alle manutenzioni, che leggono per conoscenza…”, inducendo la conclusione che detti dipendenti nominativamente indicati quali destinatari per conoscenza, tra i quali il De Gasperis, svolgessero effettivamente tali mansioni. Dunque, indipendentemente dal fatto che tali mansioni superiori fossero o meno svolte con i requisiti di legge per costituire titolo della pretesa del ricorrente, egli avrebbe dovuto quantomeno prestare più cautela o intervenire preventivamente per evitare le prevedibili conseguenze di situazioni equivoche.

Ma ancora più censurabile è il comportamento del Y., il quale ha firmato un riconoscimento di mansioni che, oltre a esulare dalle sue competenze, come a lui rimarcato dallo stesso Q.immediatamente e proprio in relazione alla questione del dipendente Z.nella sua nota dell’ 11.4.2002, ha un tenore letterale molto meno chiaro di quello che ha la sua dichiarazione resa in questa sede, nella quale precisa che “il De Gasperis, a cui inerivano le mansioni di muratore-manutentore (chiusura saracinesche acqua, rottura mattonato e rifacimento, riparazione colonne montanti, turnazione autobotti), sostituiva l’idraulico quando egli era assente per riparazioni di carattere urgente ed inderogabile” e dunque non riferisce di quella continuità delle mansioni di idraulico che ha invece riferito al Giudice del lavoro nella sua testimonianza dell’11.11.2007. In quella sede invece egli aveva dichiarato che “il ricorrente era muratore ma faceva di tutto, in particolare, visto che c’era un solo idraulico, svolgeva funzioni di questo genere…praticamente da sempre ha svolto tale mansione….”.; dichiarazione di per sé maggiormente univoca e che ha poi avuto, presumibilmente, una maggiore incidenza per il Giudice del lavoro avendo il Y.dichiarato in quella sede di svolgere le mansioni di Responsabile dell’Ufficio Tecnico”, fatto questo che egli invece in questa sede ha negato.

Tale fatti e comportamenti delineano senz’altro un profilo di colpa grave, quantomeno nel Y..

Tuttavia, rispetto al determinante apporto causale che sul danno costituito dalla condanna della AUSL ha avuto la mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione, che ben avrebbe potuto contestare sia la incompetenza del Y.alla certificazione sia i limiti delle mansioni espletate dal De Gasperis, e a fronte del fatto che essa non è da ricondursi alla mancata risposta del Q.o alle evidenze emergenti dai soli atti predisposti dai due convenuti, l’apporto di tali atti e comportamenti risulta secondario, e non tale da costituire l’elemento causale sufficiente e determinante il danno derivante dall’accertamento del Giudice del lavoro.

Nella fattispecie non è neanche possibile per il Collegio addivenire ad una pronunzia di condanna parziale, riducendo l’addebito proporzionalmente alla portata causale del comportamento dei due convenuti (il che esime dall’approfondire ulteriormente il profilo della colpa grave imputata al Q.) perché tale operazione è possibile solo quando questo sia comunque in rapporto causale diretto con il danno, e non quando, come qui è accaduto, il danno stesso, e cioè la condanna della amministrazione, sia direttamente rapportabile ad altro fattore causale, nella specie la mancata adesione al tentativo di conciliazione seguita dalla mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione, e quando rispetto a tali fatti nessun addebito può farsi a carico dei convenuti medesimi.

3. Quanto alle spese legali, vista la legge 2 dicembre 2005 n. 248, che ha convertito il d.l. 30 settembre 2005 n. 203, avente ad oggetto l’attribuzione espressa al giudice contabile di provvedere anche nei giudizi di responsabilità, a mente dell’art. 91 c.p.c., alla liquidazione dell’ammontare delle spese legali comprensive degli onorari degli avvocati a favore del convenuto prosciolto nel merito, il Collegio accerta il diritto alla refusione di tali spese a favore del convenuto Q., che si è costituito tramite difensore, e le liquida complessivamente in euro 600,00.

Nulla per le spese del convenuto Y., che ha utilizzato la facoltà, ampiamente riconosciuta dalla giurisprudenza di questa Corte, di costituirsi personalmente.

P.Q.M.

La Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunziando,

ASSOLVE

Q.U. e Y.X., come in epigrafe identificati, e liquida le spese legali a favore del primo in euro 600,00.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 13.03.2012.

Il Consigliere Estensore Il Presidente

F.to Chiara Bersani F.to Ivan De Musso

Deposito del 23/05/2012

P. IL DIRIGENTE

IL RESPONSABILE DEL SETTORE

GIUDIZI DI RESPONSABILITA’

F.to Dott. Luigi DE MAIO