NOTA
La Sezione ritiene che l’incarico di vice procuratore onorario, in considerazione delle indennità per esso previste, si configura come incarico retribuito e come tale è sottoposto all’obbligo di preventiva autorizzazione dell’attività extraistituzionale ex art. 53 D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165.
La Sezione respinge anche le censure inerenti il provvedimento di diniego di autorizzazione, ritenendo non inficiata da eccesso di potere la dichiarata incompatibilità dell’incarico giudiziario con la normale attività di servizio di un maresciallo aiutante sostituto ufficiale di pubblica sicurezza.
La Sezione non condivide neppure la censura di contraddittorietà del diniego di autorizzazione con il pacifico svolgimento da parte del ricorrente, su delega del del procuratore della Repubblica, delle funzioni di pubblico ministero, vertendosi in tal caso, a giudizio del Collegio, di un’attività che, ancorché svolta in modo ripetitivo, resta pur sempre contraddistinta dal carattere saltuario, temporaneo e gratuito.
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Numero 02466/2012 e data 23/05/2012
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Seconda
Adunanza di Sezione del 7 marzo 2012
NUMERO AFFARE 02225/2011
OGGETTO:
Ministero della difesa.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza di sospensiva, proposto da X.Y., avverso rigetto istanza intesa ad ottenere il nulla osta per la partecipazione alle procedure selettive per la nomina a vice procuratore onorario;
LA SEZIONE
Vista la relazione 0156464 (0259010) del 30/05/2011 con la quale il Ministero della difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’ affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore Consigliere Francesca Quadri;
Premesso:
Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, il ricorrente, maresciallo aiutante sostituto ufficiale di pubblica sicurezza, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, il diniego espresso dal Ministero della Difesa sulla sua istanza di autorizzazione alla partecipazione alle procedure selettive per la nomina a Vice procuratore onorario presso i Tribunali ordinari, indetta dal Ministero della giustizia .
A sostegno del ricorso ha lamentato la violazione del d.P.R. n. 115/2002 con riferimento alla natura onoraria e non retribuita dell’incarico di vice procuratore onorario, per il quale sarebbe prevista solo un’indennità assimilabile ad un rimborso spese; la violazione dell’art. 53 del d. lgs. n. 165/2001 e dell’art. 2 l.n. 241/1990, poiché non trattandosi di incarico retribuito,esso non sarebbe soggetto ad autorizzazione ai sensi dell’art. 53 d. lgs. n. 165/2001 , ma a mero nulla osta; eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà ed irragionevolezza con particolare riguardo al disconoscimento dell’impegno con cui il ricorrente aveva già svolto le medesime funzioni , con il ruolo di pubblico ministero , così dimostrando la loro compatibilità con la normale attività di servizio.
Il Ministero della Difesa, nel richiedere il parere, trasmette la propria relazione, unitamente agli atti del procedimento, sostenendo che l’indennità da riconoscere al v.p.o. costituirebbe un vero e proprio compenso per l’attività svolta, così come dimostrato nella risoluzione dell’Agenzia delle entrate n.68/E del 2004, in cui si forniscono indicazioni circa il trattamento fiscale da riservare a questo genere di indennità, da assimilare al reddito da lavoro dipendente.
Inoltre, la diversità tra l’attività svolta in qualità di pubblico ministero , per la quale è sufficiente la delega del Procuratore della Repubblica per ogni singolo procedimento, e quella di v.p.o. presupporrebbe un’attenta valutazione della compatibilità con le primarie esigenze del servizio, nella specie esclusa .
Conclude, pertanto, per l’infondatezza del ricorso.
Considerato:
I motivi di ricorso , ruotando tutti sulla natura dell’incarico di vice procuratore onorario, possono essere esaminati congiuntamente, data la loro connessione logica.
Il diniego impugnato si basa sull’incompatibilità dell’attività di vice procuratore onorario con il normale servizio svolto dal ricorrente, avuto riguardo alla durata triennale dell’incarico (rinnovabile) ed all’espressa previsione del bando circa l’esigenza di assolverlo con continuità, assiduità ed impegno. Ciò comporterebbe, secondo l’amministrazione, il rischio di pregiudicare le capacità lavorative ed il rendimento in servizio del militare.
Va, in primo luogo, respinto il motivo con cui il ricorrente sostiene l’inapplicabilità dell’art. 53 d. lgs. n. 165/2001, per non essere l’incarico soggetto ad autorizzazione , ma a mero nulla osta, in quanto non retribuito.
L’art. 64 del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 stabilisce che ai giudici onorari spettino le indennità previste per lo svolgimento della loro attività di servizio , in particolare, per quanto concerne i vice procuratori onorari, dall’art. 4 del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 273.
Tali indennità, non configurabili come rimborso spese, sono invece assimilabili , anche da punto di vista del trattamento fiscale, ai redditi da lavoro dipendente, in quanto correlate all’esercizio di pubbliche funzioni (risoluzione n. 68/E dell’Agenzia delle entrate del 10.5.2004).
Dovendosi, pertanto, considerare l’incarico come retribuito , esso è sottoposto all’obbligo di preventiva autorizzazione , non potendosi sottrarre al regime generale degli incarichi esulanti dai compiti e doveri di ufficio dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni posto dall’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 e, quindi, ad autorizzazione (cfr.Cons. Stato Sez. IV, 22-06-2011, n. 3795).
Né assume rilievo la circostanza che il servizio sia prestato a titolo onorario. La natura onoraria distingue infatti l’incarico da quello professionale, in quanto, pur inserendosi il titolare della funzione nell’apparato organizzativo statale, essa non comporta la costituzione di un rapporto di impiego (cfr.Cons. Stato Sez. IV, 31-01-2005, n. 255) .
L’art. 53 d. lgs. n. 165/2001 regola proprio la materia del “cumulo di impieghi e incarichi” , tra questi ultimi dovendosi ricomprendere quelli onorari, dai quali non scaturisce un ulteriore rapporto di pubblico impiego (non cumulabile con il primo), prevedendo che non possono essere conferiti incarichi da pubbliche amministrazioni senza la previa autorizzazione.
Assodata, pertanto, la necessità, di autorizzazione per lo svolgimento di attività extraistituzionale in qualità di vice procuratore onorario, occorre osservare che il suo rilascio implica, caso per caso, una valutazione dell’incarico al fine di stabilirne la compatibilità con l’attività di servizio di cui è investito il richiedente ( cfr. Cons. Stato Sez. IV, 21-09-2011, n. 5341).
Nel caso di specie, tale compatibilità è stata esclusa , in base ad un giudizio discrezionale, che il Collegio giudica esente da vizi di illogicità, incongruità o travisamento dei presupposti, fondato sulla gravosità, continuità ed assiduità dell’impegno , non conciliabile con il servizio ordinario.
Irrilevante, ai fini della valutazione operata, è la circostanza, cui il ricorrente attribuisce preminenza,dell’avere l’interessato svolto lungamente funzioni di pubblico ministero , con attestazione dell’idoneità e capacità dimostrate nello svolgimento di tale attività.
Il diniego, invero, non poggia – né avrebbe potuto poggiarsi, trattandosi di diversa valutazione riservata all’amministrazione della giustizia – sull’inidoneità allo svolgimento dell’incarico, ma sulla sua non conciliabilità con l’ordinario servizio.
Né può essere colta una contraddittorietà tra il diniego e l’avvenuto svolgimento delle funzioni di pubblico ministero in più procedimenti penali.
A riguardo, si condividono gli argomenti dell’amministrazione, che sottolinea la diversità, rilevante ai fini della sottoposizione al regime autorizzatorio, tra lo svolgimento su delega, di volta in volta , da parte del procuratore della Repubblica, delle funzioni di pubblico ministero e l’assunzione dell’incarico di vice procuratore onorario, avente durata triennale , con carattere continuativo e per lo svolgimento del quale sono richiesti impegno ed assiduità.
La circostanza che le funzioni di pubblico ministero siano state svolte dal ricorrente con ripetitività non priva tale tipo di attività del carattere saltuario, temporaneo e gratuito, non assimilabile a quello dell’incarico di v.p.o.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto, con assorbimento dell’istanza di sospensiva.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso sia respinto, con assorbimento dell’istanza di sospensiva.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE F/F
Francesca Quadri Roberto Garofoli
IL SEGRETARIO
D.ssa Elvira Pallotta