Contratti della P.A.: sulle riserve nell'appalto di opere pubbliche

NOTA

Con il parere in rassegna, la Sezione I si pronuncia su varie questioni relative alla responsabilità contrattuale dell’appaltatore in sede di esecuzione del contratto di appalto di opere pubbliche e alla portata dell”onere di iscrizione delle riserve.

Merita segnalazione il passaggio del parere in cui il Collegio si occupa dei criteri che devono presiedere alla verifica di tempestività dell’iscrizione delle riserve, in cui, muovendosi dalla natura disponibile dei diritti in gioco in ambito di esecuzione dell’appalto pubblico, si sottolinea l’impossibilità del giudice – o degli arbitri – di rilevare d’ufficio la tardività delle riserve non eccepita dalla P.A..

Su questo punto il Collegio osserva che “In tema di iscrizione tardiva delle riserve, (…), corre l’obbligo di rammentare che da tempo si è consolidato l’orientamento giurisprudenziale basato sull’impossibilità per il giudice di dichiarare decadute le riserve dell’impresa per il mancato rispetto dei termini e delle prescrizioni di legge, se l’ente appaltante non ne contesta la tardiva iscrizione: solo se ciò avviene, spetta poi all’impresa dimostrare l’iscrizione tempestiva delle riserve nel registro della contabilità. Nell’appalto di opere pubbliche, l’onere della prova di avere tempestivamente iscritto riserve nel registro di contabilità (o nel verbale di sospensione dei lavori) grava, quindi, sull’appaltatore che intenda avanzare pretese per compensi e indennizzi aggiuntivi rispetto al corrispettivo originariamente pattuito nel contratto.

Tuttavia, vertendosi in materia di diritti patrimoniali disponibili dell’amministrazione, questo onere diviene concretamente operante solo ove la controparte abbia eccepito la decadenza dalle riserve, equivalendo il comportamento contrario a una rinuncia al diritto di farla valere. Ne consegue che, in mancanza della contestazione, da parte del committente, dell’avvenuta rituale formulazione delle riserve, al giudice è preclusa ogni indagine sull’osservanza delle prescrizioni dettate ora dal d.P.R. n. 207/2010, ai fini della dichiarazione di decadenza dell’appaltatore dal diritto ai maggiori compensi.”.

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Numero 01954/2012 e data 23/04/2012

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 22 febbraio 2012

NUMERO AFFARE 02225/2010

OGGETTO:

Ministero della difesa, Direzione generale dei lavori e del demanio.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da Consorzio Q 7 Roma Srl, contro il Ministero della difesa – Direzione generale dei lavori e del demanio, per l’annullamento della determinazione n. 72 del 30/07/2009, notificata in data 04/08/2009, con la quale sono state respinte le riserve iscritte nel corso dell’ esecuzione del Contratto n. 1769 di Rep. in data 9/10/2001, relativo alla costruzione di n. 3 alloggi di servizio collettivi per il personale militare, per un totale di n. 174 posti letto, comprese opere di urbanizzazione, presso l’ aeroporto di Ferrara;

LA SEZIONE

Vista la relazione 512107/392/103/10 in data 09/03/2010, con la quale il Ministero della difesa, Direzione generale dei lavori e del demanio, ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’ affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore Consigliere Gerardo Mastrandrea;

Premesso:

Con ricorso straordinario proposto in data 28/11/2009, antecedentemente dunque all’entrata in vigore del d.lg. 53/10 di recepimento della direttiva comunitaria “ricorsi” sugli appalti pubblici, la Società Consorzio Q Sette Roma a r.l. ha impugnato il provvedimento indicato in oggetto, di rigetto delle riserve iscritte in corso di esecuzione di contratto, chiedendone l’annullamento.

A sostegno dell’impugnazione, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi, articolati su n. 20 punti:

Violazione e/o falsa applicazione della Legge 109/94. Erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; travisamento dei fatti; sviamento di potere ed eccesso di potere per difetto di istruttoria.

In particolare, la Società ricorrente censura il provvedimento impugnato deducendo la tempestività e la fondatezza delle riserve iscritte per un importo complessivo di € 7.489.606,71, derivante dalle richieste oggetto delle n. 5 riserve (riserva a, b, c, d, ed e), iscritte in data 08/03/2005 all’atto della sottoscrizione del libretto delle misure n. 2, redatto in occasione dell’emissione del 16° S.A.L. al 02/03/2005; delle n. 5 riserve (punti 1-5), apposte dall’appaltatore all’atto della sottoscrizione, in data 31/05/2005, del libretto delle misure n. 3, con riferimento al 17° S.A.L. al 22/04/2005; delle n. 2 riserve (A e B), iscritte in data 17/02/2006, sul Conto di liquidazione finale n. 18/06 del 08/07/2005; delle n. 2 riserve (A e B) apposte all’atto della sottoscrizione del certificato di collaudo.

In fatto.

Dalla documentazione in atti e da quanto riportato dalla parte ricorrente e dall’Amministrazione riferente emerge il quadro che segue, in punto di fatto.

Con contratto n. 1769 di Rep., stipulato in data 09/10/2001, venivano affidati al Consorzio Q7 i lavori di costruzione di n. 3 alloggi di servizio collettivi (A.S.C.) per il personale militare per complessivi 174 posti letto, comprese opere di urbanizzazione presso l’aeroporto di Ferrara.

I lavori, oggetto del suddetto contratto, venivano consegnati al Consorzio in data 15/11/2001, limitatamente al quinto contrattuale, con inizio effettivo delle opere fissato per il giorno 16/11/2001. La durata degli stessi era pari a 540 giorni, di cui 400 giorni per il compimento della palazzina Marescialli. L’appaltatore sottoscriveva il verbale di consegna dei lavori senza apporre riserva.

Con Ordine di servizio n. 2 del 22/01/2002, il 104° Distaccamento Ordinario Lavori di Padova constatava che a tale data, malgrado le indicazioni fornite dal Consorzio in ordine all’inizio delle opere a partire da 07/01/2002, i lavori non avevano ancora avuto corso. Si rappresentava, inoltre, che l’inizio dei lavori era subordinato ad operazioni propedeutiche, specificate in tale documento e, considerata l’estrema urgenza dell’Amministrazione di poter disporre delle palazzine di cui al contratto in tempi brevi, convocava il rappresentante del Consorzio per il giorno 29/01/2002, al fine di concordare l’inizio dei lavori.

Con Ordine di servizio n. 3 del 14/03/2002, il Consorzio veniva invitato ad aumentare le maestranze ed i mezzi per completare le opere in tempo utile, in conseguenza del ritardo maturato nell’inizio delle stesse (90 giorni decorrenti dalla consegna avvenuta il 15/11/2001) e per l’estrema urgenza dell’Amministrazione di poter disporre delle palazzine in tempi brevi.

In data 16/04/2002, l’appaltatore richiedeva la concessione di una proroga al tempo contrattuale, per un totale di n.180 giorni, data l’impossibilità di eseguire lo sminamento e la bonifica delle aree interessate dai lavori, per le avverse condizioni atmosferiche, e per la mancata consegna di detta area.

Con Ordine di servizio n. 4 del 23/04/2002, l’appaltatore veniva nuovamente invitato ad aumentare le maestranze ed i mezzi per il ritardo accumulato dalla stessa nell’inizio delle opere, pari a 129 giorni e gli veniva, nel contempo, richiesto di presentare alla Direzione lavori la documentazione inerente un dettagliato cronoprogramma lavori, il computo metrico estimativo di dettaglio e le pratiche da inoltrare ai VV.FF. e all’U.T.O.V..

Con Ordine di Servizio n.5 del 24/04/02, si rappresentava all’appaltatore che la richiesta di proroga effettuata in data 16/04/2002 non poteva essere accolta, in quanto le lavorazioni per le quali l’appaltatore aveva prospettato l’impossibilità di effettuazione non erano oggetto degli interventi da eseguire con il quinto contrattuale. Si rappresentava, inoltre, al Consorzio che, a guadagno di tempo, nulla gli impediva di inoltrare le dovute richieste di nulla-osta agli organi competenti, per l’esecuzione dei lavori di bonifica e sminamento.

Con nota del 03/05/2002, il Consorzio richiedeva ancora la concessione di una proroga, pari a 180 giorni, per la mancata approvazione del progetto esecutivo e per la mancata consegna delle aree dei rimanenti 4/5 di contratto.

Con Ordine di servizio n. 6 del 16/05/2002, il Direttore dei lavori evidenziava come le motivazioni addotte dal Consorzio alla base della richiesta di proroga avanzata con foglio del 03/05/2002 non avessero alcun fondamento e rappresentava, inoltre, ulteriori cause ostative all’inizio delle opere, imputabili unicamente all’appaltatore. L’Amministrazione riferente evidenzia, per quanto rappresentato da controparte al punto 1, lett. d) del ricorso, che in tale sede, il Direttore dei lavori, in riscontro alla lettera del 03/05/2002, relativa alla rappresentata maggiorazione del prezzo contrattuale da parte del Consorzio, rilevava che il computo metrico di dettaglio (ODS n.4) era stato richiesto in osservanza della clausola contrattuale di cui al punto 3.1.1, rappresentando al Consorzio che eventuali opere in più, dovevano essere presentate a detto organo tecnico con un computo metrico di dettaglio e successivamente autorizzate, se ritenute valide e necessarie. Il progetto esecutivo presentato non veniva, inoltre, approvato da tale organo tecnico, per essere lo stesso carente.

Con Ordine di servizio n. 7 del 22/07/2002, il Consorzio veniva nuovamente sollecitato ad effettuare quanto richiesto dal Direttore dei lavori con i precedenti ordini di servizio, per il ritardo accumulato nell’ inizio delle opere, pari a 148 giorni.

In data 03/09/2002, il Consorzio appaltatore richiedeva al 5° Reparto Infrastrutture di Padova – Ufficio BCM – l’autorizzazione ad eseguire i lavori di bonifica da ordigni esplosivi residuati bellici nel terreno su cui effettuare le opere oggetto del contratto.

Con Ordine di servizio n. 9 del 20/09/2002, la Direzione lavori diffidava il Consorzio dal perseverare nel negligente atteggiamento e, ai sensi dell’art. 45, comma 1, del Regolamento dei Lavori del Genio Militare, intimava il Consorzio stesso a provvedere, nel termine di 10 giorni dalla ricezione dello stesso, a quanto disposto nell’Ordine di Servizio in questione, con comminatoria di applicazione delle penalità stabilite dal combinato disposto degli artt. 44 del R.L.G.M. e 48 delle C.G.A.L.G.M..

In data 03/10/2002, il Consorzio sottoscriveva il 1° Stato di Avanzamento dei Lavori (S.A.L.) senza apporre riserva.

Con processo verbale del 10/10/2002, redatto a seguito dell’intimazione e comminatoria ai sensi dell’art. 45, comma 1, del R.L.G.M., la Direzione dei Lavori disponeva le prescrizioni a cui il Consorzio era tenuto a provvedere e quest’ultimo si impegnava ad ottemperare a quanto espressamente richiestogli per recuperare il tempo perso e dichiarava, al contempo, di presentare la documentazione richiesta dal D.L. entro la fine di ottobre del 2002.

Con Ordine di servizio n.10 del 22/11/2002, il D.L., non avendo ancora ricevuto la documentazione da parte del Consorzio, disponeva che la stessa venisse improrogabilmente consegnata o inoltrata entro la prima decade di dicembre.

Con i processi verbali del 06/02/2003 e del 06/03/2003, il l° R.O.I. disponeva, dopo vari sopralluoghi in cantiere, che il Consorzio provvedesse all’incremento delle maestranze e dei mezzi al fine di recuperare il tempo perso nella ultimazione delle opere di cui al programma lavori presentato dal Consorzio Q7 in data 27/01/2003.

In data 15/04/2003, il Consorzio sottoscriveva il 2° S.A.L. del 08/04/2003, senza apporre anche questa volta riserva.

Con processo verbale del 28/04/2003, il Direttore dei lavori, a seguito di ulteriore sopralluogo in cantiere, disponeva nuovamente ed ennesimamente che il Consorzio provvedesse ad incrementare le maestranze ed i mezzi, così come richiesto invano nei precedenti processi verbali.

Con lettera del 13/05/2003, il Consorzio Q7 chiedeva, per le avverse condizioni metereologiche, una proroga dei tempi contrattuali, di giorni 120, per l’ultimazione della prima palazzina, e di giorni 180 per la restante parte.

In data 20/05/2003 veniva stipulato il 1°Atto Aggiuntivo, recante il n.521 di Repertorio.

Con i processi verbali del 20/05/2003 e 24/06/2003, il D.L. ribadiva quanto disposto e richiesto con i precedenti processi verbali del 06/02/2003, 06/03/2003 e 28/04/2003.

Con riferimento, poi, alla richiesta di proroga, avanzata dal Consorzio Q7 con la lettera del 13/05/2003, il Direttore dei Lavori, con lettera del 26/05/2003, riteneva non opportuno concedere la stessa, non sussistendone i presupposti e per essere il ritardo accumulato per la bonifica dell’area interessata dai lavori imputabile esclusivamente al Consorzio, per avere quest’ultimo presentato la richiesta di autorizzazione allo sminamento ben dieci mesi dopo la consegna dei lavori. Ciò, eccepisce l’Amministrazione, contrariamente a quanto rappresentato da controparte al punto 1. lett. a), b) e c).

Con foglio del 28/05/2003, il 1° R.O.I. rigettava le richieste di proroga di cui alla lettera del 13/05/2003, non ritenendo le stesse giustificabili.

Con D.M. n. 59 del 17/06/2003, veniva approvato e reso esecutivo il 1°A.A. n. 521 del 17/06/2003 ed in data 02/07/2003 veniva redatto un verbale di concordamento nuovi prezzi.

In data 16/07/2003, il Consorzio sottoscriveva il 3°S.A.L., senza apporre riserva.

Con Ordine di Servizio n.13 del 16/07/2003, veniva evidenziato ancora una volta il notevole ritardo accumulato dal Consorzio nella esecuzione dei lavori.

Con processo verbale del 31/07/2003, il Direttore dei lavori, in considerazione del ritardo accumulato dal Consorzio nell’esecuzione delle opere di cui al programma lavori dalla stessa presentato, disponeva che fosse presentato dallo stesso un programma nuovo, suddiviso per fabbricati, con la reale previsione di completamento di ogni manufatto.

Con processo verbale del 03/09/2003, il Direttore dei Lavori ribadiva quanto disposto e richiesto con il processo verbale del 31/07/2003.

In data 09/09/2003, il Consorzio sottoscriveva il 4°S.A.L. del 01/09/2003, senza apporre riserva.

In data 23/10/2003, il Consorzio sottoscriveva il 5°S.A.L. del 22/10/2003, senza apporre riserva.

Le opere concernenti il fabbricato alloggi Marescialli venivano ultimate in data 25/11/2003, con 55 giorni di ritardo. Il relativo verbale di compimento veniva sottoscritto dal Consorzio senza apporre riserva.

In data 18/12/2003, il Consorzio sottoscriveva il 6°S.A.L. del 10/12/2003, senza apporre riserva.

Con lettera del 16/02/2004, il Consorzio Q7 richiedeva, ancora una volta, la concessione di una proroga dei tempi contrattuali, di almeno 210 giorni, per ultimare le rimanenti opere.

In data 16/03/2004, il Consorzio sottoscriveva il 7°S.A.L. del 10/03/2004, senza apporre riserva.

In data 20/04/2004, il Comandante del 27° Reparto Genio Campale di Milano, preso atto della grave e perdurante negligenza del Consorzio Q7 nell’adempimento dei patti contrattuali, intimava lo stesso di procedere ad un immediato potenziamento/adeguamento del cantiere, al fine della garanzia del completamento di tutte le opere, entro il termine 10 giorni dalla notifica di detta intimazione, anticipata a mezzo telefax, con la comminatoria che, in caso di mancato adempimento di quanto richiesto, sarebbe stata attivata la procedura per la risoluzione del contratto. In data 28/04/2004, il Consorzio sottoscriveva l’8°S.A.L. del 27/04/2004, senza apporre riserva.

Con processo verbale del 04/05/2004, il Direttore dei lavori, in seguito ad un sopralluogo in cantiere, constatava l’incremento delle maestranze, disponendo che le stesse fossero ulteriormente aumentate e che fosse urgentemente presentato un dettagliato cronoprogramma delle lavorazioni ancora da eseguire.

Nelle date 27/05/2004, 29/07/2004, 24/06/2004 e 15/09/2004 il Consorzio sottoscriveva rispettivamente il 9° S.A.L. del 16/05/2004, il 10° S.A.L. del 21/07/2004, l’11°S.A.L del 24/06/2004 e il 12° S.A.L. del 14/09/2004, senza apporre riserva.

Con Ordine di servizio n.22 del 17/09/2004, il D.L. comunicava l’avvenuto riconoscimento, da parte della Direzione Generale riferente, della proroga di giorni 160 al tempo contrattuale, evidenziando, altresì, che la stessa non veniva riconosciuta relativamente all’ultimazione dei lavori di realizzazione del fabbricato alloggi Marescialli, per le quali il tempo utile rimaneva di 400 giorni, come da contratto, ed ordinava l’aumento di maestranze e mezzi.

Nelle date 05/11/2004, 07/12/2004 e 24/01/2005 il Consorzio sottoscriveva, rispettivamente, il 13° S.A.L. del 03/11/2004, il 14° S.A.L. del 02/12/2004 ed il 15° S.A.L.del 12/01/2005, senza apporre riserva.

In data 08/03/2005, l’appaltatore sottoscriveva con riserva libretto delle misure n.2, emesso in occasione dell’emissione del 16° SA.L. e tale riserva veniva esplicitata dall’impresa, in data 17/03/2005, in calce a detto documento contabile.

In ordine alle riserve iscritte sul libretto delle misure, in occasione dell’emissione del 16° S.A.L, il Direttore dei lavori esprimeva un parere motivato, rigettando in toto le pretese avanzate.

Con Ordine di servizio n.26 del 14/03/2005, il D.L. evidenziava le lavorazioni non effettuate a regola d’arte richiedendo, pertanto, al Consorzio di ottemperare alle prescrizioni ricevute al fine del corretto compimento delle opere, con la comunicazione di una data presunta di ultimazione delle stesse.

Con Ordine di servizio n. 27 del 29/03/2005, il D.L., a fronte del mancato compimento delle opere e della non ottemperanza, da parte del Consorzio, alle prescrizioni ricevute con il precedente O.d.s., intimava nuovamente il Consorzio ad ottemperare alle stesse nel termine di 10 giorni, con l’avviso che l’eventuale inadempimento sarebbe stato considerato atteggiamento gravemente negligente, ai sensi dell’art.45, co.2, del R.L.G.M. e dell’art. 48 delle C.G.A.L.G.M..

Con lettera del 31/03/2005, il Consorzio dichiarava che le opere erano state ultimate a perfetta regola d’arte, con l’avvenuta ottemperanza alle prescrizioni impartite dal D.L. con l’Ordine di servizio n.26, ad eccezione di talune minime lavorazioni e richiedeva, pertanto, l’immediata consegna delle opere ultimate.

Con processo verbale del 05/04/2005, si constatava la mancata esecuzione di talune opere ed il Consorzio dichiarava di voler convenire alla stima di un coefficiente riduttivo della contabilizzazione delle opere realizzate. Il D.L. manifestava la non contrarietà alla stima di tale coefficiente riduttivo della contabilizzazione, da recepire nell’ ultimo stato di avanzamento dei lavori.

Il verbale di compimento delle opere veniva redatto in data 22/04/2005, con 63 giorni di ritardo. Il Consorzio sottoscriveva tale documento senza apporre riserva.

In data 31/05/2005, il Consorzio appaltatore sottoscriveva con riserva il libretto delle misure n. 3, con riferimento al 17° S.A.L., ed esplicitava la stessa con memoriale del 09/06/2005. In merito a tali riserve, il Direttore dei lavori, con parere motivato, si esprimeva nel senso di non ritenere accoglibili le stesse.

In data 19/07/2005, il Consorzio sottoscriveva con riserva il C.L.F. redatto il giorno 08/07/2005, esplicitando la stessa con memoriale del 19/07/2005.

Il 09/11/2005, l’appaltatore sottoscriveva con riserva il libretto delle misure, redatto in occasione dell’emissione del certificato d’acconto post-ultimo del 26/10/2005.

In data 17/02/2006, il Consorzio procedeva alla sottoscrizione del Conto di liquidazione finale, così come aggiornato in seguito alla conclusione della vertenza tra la Cassa edile di Ferrara e l’Amministrazione riferente, per la regolarizzazione dei contributi dovuti dall’appaltatore, avvenuta con la cessione di credito da parte del Consorzio in favore della Cassa edile della provincia di Ferrara. Il Consorzio esplicitava, con memoriale del 25/02/2006, le riserve apposte sul C.L.F. aggiornato, recante la stessa data della prima versione del C.L.F., ovvero del 08/07/2005. Nei giorni 20 e 21 settembre del 2006, venivano effettuate le operazioni di collaudo; il relativo certificato veniva sottoscritto con riserva dall’appaltatore in data 27/09/2006 ed esplicitata dallo stesso con memoriale allegato a detto documento contabile. In data 27/09/2006, il collaudatore redigeva, in merito alle riserve iscritte, una relazione riservata.

Ciò posto, rileva l’Amministrazione che le riserve presentate dall’Impresa sui documenti contabili appaiono di non immediata e chiara lettura; le relative pretese, oltre ad essere classificate in maniera confusa e non facilmente comprensibili, sarebbero, altresì, diverse da quelle di volta in volta avanzate, o diversamente formulate. Tali riserve risultano vengono riportate come da elenco che segue, con l’indicazione del documento sui cui sono state apposte:

– Riserve iscritte dall’appaltatore all’atto della sottoscrizione, in data 08/03/2005, del libretto delle misure n.2, redatto in occasione dell’ emissione del 16° S.A.L. al 02/03/2005:

Riserva a) Durata dell’appalto oltre i termini originariamente

previsti: PETITUM Euro 944.921,00;

Riserva b) Maggior costo dell’appalto e maggiori quantità impiegate;

Riserva c) Maggior costo del progetto esecutivo cantierabile e del certificato prevenzione incendi: PETITUM Euro 300.000,00

Riserva d) Disapplicazione della penale e/o riduzione ai sensi dell’art. 1384 del codice civile;

Riserva e) Interessi maturati per i ritardi nei pagamenti degli acconti.

– Riserve apposte dall’appaltatore all’atto della sottoscrizione del libretto delle misure n.3, in data 31/05/2005, con riferimento al 17° S.A.L. al 22/04/2005:

Punto 1) Incremento del costo d’opera:

PETITUM Euro 3.773.972,96

Punto 2) Errata contabilizzazione dell’opera:

PETITUM Euro 279.906,10

Punto 3) Illegittima applicazione della penale:

PETITUM Euro 176.748,47

Punto 4) Contabilizzazione delle opere in economia:

PETITUM Euro 82.000,00

Punto 5) Interessi maturati per i ritardi nei pagamenti:

PETITUM Euro 62.000,00

PETITUM COMPLESSIVO DELLE RISERVE APPOSTE SUL

17° S.A.L.: Euro 4.308.461,55

-Riserve iscritte, in data 17/02/2006, sul Conto di Liquidazione Finale n. 18/06 dell’ 08/07/2005:

Riserva A) Anomalo andamento dei lavori:

1.Spese generali:

PETITUM Euro 459.134,45

2. Maggiori oneri per personale di cantiere:

PETITUM Euro 1.192.483,90

3. Maggiori oneri e costi per polizze fidejussorie:

PETITUM Euro 8.248,52

4. Maggiori oneri per fermo attrezzatura:

PETITUM Euro 132.249,92

5. Aggiornamento utile sulla ridotta produzione:

PETITUM Euro 556.527,00

6. Interessi sulla ridotta produzione:

PETITUM Euro 123.870,79

PETITUM COMPLESSIVO DELLA RISERVA A): Euro 2.472.514,58

Riserva B) Ritardo nella definizione degli atti di collaudo e somme illegittimamente trattenute dalla Stazione Appaltante:

1. Spese generali:

PETITUM Euro 161.409,28

2. Maggiori oneri e costi per polizze fidejussorie:

PETITUM Euro 1.594,88

2. Richiesta pagamento stato finale:

PETITUM Euro 20.448,29

3.Ritardato conseguimento dell’utile sullo stato finale:

PETITUM Euro 2.044,83

4.Richiesta pagamento somme illegittimamente trattenute dall’Amministrazione, aggiornate di interessi e rivalutazione monetaria:

PETITUM Euro 218.024,73

5.Ritardato conseguimento dell’utile sulle somme illegittimamente trattenute:

PETITUM Euro 21.802,48

PETITUM COMPLESSIVO DELLA RISERVA B): Euro 425.324,49.

-Riserve apposte all’atto della sottoscrizione del Certificato di Collaudo:

A. Aggiornamento riserva B (iscritta C.L.F. n.18/06 del 08/07/2005 il

17/02/2006):

PETITUM Euro 283.306,09

B. Conferma riserve iscritte in data 08/03/2005 (16°S.A.L.), 31/05/2005 (17° S.A.L.) e 17/02/2006 (C.L.F.):

PETITUM Euro 7.206.300,62

PETITUM COMPLESSIVO DELLE RISERVE: Euro 7.489.606,71

Considerato:

Il ricorso, alla luce di quanto puntualmente riportato, nel dettaglio, nella esposizione in narrativa, deve essere rigettato, non potendosi giudicare fondata la ricostruzione della parte ricorrente, ad avviso della quale le riserve apposte dal Consorzio medesimo erano tutte tempestive ed idonee ad ottenere i compensi richiesti.

Del punto n. 1 si è già dato conto nell’esposizione in fatto.

Sulla tempestività dell’iscrizione delle riserve.

Per quanto riguarda la censura di cui al punto 2, lett. a), relativamente all’osservanza della regolare procedura formale di iscrizione delle riserve, risulta all’evidenza che, contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente, l’impresa istante non ha espresso le proprie riserve nel momento in cui i fatti pregiudizievoli hanno evidenziato il danno, decadendo, pertanto, dal diritto di vantare qualunque pretesa nei confronti della stessa Amministrazione, connessa all’esecuzione del contratto in questione.

Come ricorda l’Amministrazione, negli appalti di opere pubbliche l’onere dell’appaltatore di formulare tempestiva riserva, per maggiori pretese rispetto al corrispettivo pattuito, insorge nel momento in cui i fatti ritenuti pregiudizievoli evidenzino, nella loro sequenza causale, una potenzialità dannosa, secondo criteri oggettivi e di media diligenza, e quindi anche prima della cessazione della continuazione del fatto produttivo del pregiudizio, salvo restando il differimento della quantificazione di dette maggiori pretese dopo il definitivo consolidarsi del pregiudizio economico subito, divenuto determinabile al cessare della causa generatrice degli aggravi, pena l’accettazione del fatto sfavorevole e la decadenza dal diritto vantato.

Le riserve formulate, sui vari atti dell’appalto (verbali di consegna, di compimento etc.) nel modo e nei termini indicati dalla legge, devono poi essere necessariamente riportate nel registro di contabilità alla sua prima utile sottoscrizione, ed infine confermate in sede di sottoscrizione del conto di liquidazione finale.

Orbene, nel caso de quo, l’appaltatore non ha fatto valere una regolare pretesa risarcitoria, volta per volta, nel momento in cui lo richiedesse il diverso andamento contabile dei lavori, non eccependo alcunché fino all’ emissione del 16° S.A.L., con la conseguente decadenza dalla facoltà di addurre la quasi totalità delle maggiori pretese, per intempestività delle stesse.

Afferma parte ricorrente che l’Amministrazione non avrebbe giustificato l’eccezione di decadenza con adeguati riferimenti temporali e/o modali, e che sarebbe stato onere dell’Amministrazione stessa indicare specificamente “quando dovevano essere iscritte le riserve”.

Ma ha gioco facile l’Amministrazione ad evidenziare, a supporto della tardività della riserve, come le argomentazioni dedotte dall’ appaltatore a fondamento delle proprie pretese attengano a fatti intervenuti nella fase iniziale dell’appalto, con riguardo, in particolare, alle operazioni di sminamento, propedeutiche rispetto all’esecuzione delle lavorazioni, nonché alla disponibilità del terreno limitata al quinto contrattuale o a non ben precisati ritardi nel rilascio di altre autorizzazioni. Resta il fatto che il Consorzio appaltatore, prima di sollevare alcuna pretesa, ha consentito l’emissione di ben 15 stati di avanzamento lavori, mentre si è determinato a contestare le presunte maggiori onerosità solo al momento dell’emissione del penultimo stato di avanzamento, quando si era ormai a più di tre anni dalla consegna dei lavori e ad un mese dal compimento.

Risulta, icto oculi,provata la tardività dell’iscrizione delle riserve, essendo di tutta evidenza che l’impresa, con l’uso delle normale diligenza, avrebbe dovuto e potuto rendere edotta la stazione appaltante di quel tipo di rivendicazioni in un momento precedente.

Del resto, non ricade sull’Amministrazione l’onere di indicare il momento in cui la riserva avrebbe potuto iscriversi, bensì, di contro, spetta all’appaltatore, a fronte dell’eccezione di tardività sollevata dall’Amministrazione, provare le ragioni che giustifichino la mancata tempestiva iscrizione.

Tale onere non risulta efficacemente assolto dal ricorrente Consorzio.

Nello specifico, a titolo esemplificativo, l’Amministrazione fa rilevare come la pretesa di cui alla riserva a), apposta all’atto della sottoscrizione del 16°S.A.L., è stata espressa dall’appaltatore dopo che l’asserito evento dannoso generatore del ritardo nella esecuzione dei lavori aveva manifestato le sue potenzialità. Le maggiori pretese vantate erano però, nel caso di specie, obiettivamente apprezzabili già all’atto della sottoscrizione del registro di contabilità immediatamente successivo al fatto genetico dei maggiori oneri, costituito dalla ritardata autorizzazione alla bonifica, e all’atto della sottoscrizione del primo documento utile, rappresentato dal 13° S.A.L redatto il 03/11/2004, successivamente alla concessione dei n.160 giorni di proroga al tempo contrattuale, richiesta dal Consorzio appaltatore per lo sminamento delle aree.

Né corrisponde al vero quanto ulteriormente dedotto alla lett. a) del punto 2 del ricorso, secondo cui l’Amministrazione non avrebbe contestato le riserve apposte: risulta, infatti, documentalmente provato che le riserve sono state rigettate dalla Direzione lavori con apposite controdeduzioni, né, contrariamente a quanto adombrato, è dato ravvisare nella condotta della stazione appaltante alcun comportamento di “automatica accettazione delle riserve per facta concludentia”.

In ordine, invece, a quanto asserito alla lett. b) del punto 2, si deve ricordare come l’appaltatore incorra in decadenza nel caso in cui, pur avendo a disposizione un atto dell’appalto idoneo a ricevere la riserva, non formuli su questo domanda. I vari atti dell’appalto sono costituiti dai documenti, quali i verbali di consegna, sospensione, ripresa, ultimazione etc, redatti successivamente al verificarsi del pregiudizio dell’appaltatore. Le riserve formulate su tali atti devono poi essere necessariamente riportate nel registro di contabilità alla sua prima utile sottoscrizione. Nel caso di specie, il verbale di compimento dei lavori relativi al fabbricato Alloggi Marescialli, del 25/11/2003, ed il verbale di compimento dei rimanenti lavori da realizzare, del 22/04/2005, sono stati sottoscritti dall’appaltatore senza apposizione di riserva.

Inconferente è, altresì, quanto affermato circa il verbale di collaudo tecnico provvisorio, in quanto i rilievi di carattere tecnico amministrativo fatti salvi nel medesimo non attengono alle pretese dell’appaltatore, e quindi alle riserve, bensì alle possibili valutazioni dell’organo del collaudo definitivo, che non risultano inficiate dal collaudo provvisorio.

In ordine, infine, alla lett. c) del punto 2, non può assumere particolare rilievo che, in data 17/02/2006, un rappresentante del Consorzio abbia sottoscritto con riserva il C.L.F. n. 18/06 del 08/07/2005, conseguentemente alla conclusione delle vertenza insorta con la Cassa edile della Provincia di Ferrara per mancato versamento dei contributi a carico dello stesso, esplicitando la stessa con memoriale del 25/02/2006.

Sull’infondatezza, nel merito, delle riserve.

Muovendo dalla censura di cui al punto 3, anche nel merito le riserve avanzate risultano infondate, con riguardo anche a quelle potenzialmente tempestive, di modo che l’Amministrazione, che al riguardo ha ritenuto per tali motivi di non promuovere la procedura dell’accordo bonario, resta esonerata da ogni profilo di responsabilità.

Le pretese avanzate dal Consorzio, di volta in volta diversamente formulate, risultano suffragate da argomentazioni non dotate del necessario fondamento.

In particolare, la pretesa di cui alla riserva a), apposta in occasione dell’emissione del 16° S.A.L., con cui il Consorzio addebita all’Amministrazione il ritardo nella esecuzione dei lavori, risulta formulata in maniera generica e comunque incoerente, avuto riguardo all’atteggiamento non sempre consono tenuto dall’appaltatore durante il corso dei lavori.

Cosicché l’eccessivo protrarsi dell’appalto lamentato con la riserva de qua può essere in effetti imputato alle perduranti negligenze dell’appaltatore nell’esecuzione del contratto ed all’inadeguata organizzazione del Consorzio nella conduzione dei lavori, che, come si evince dall’esposizione in punto di fatto, sono state puntualizzate ripetutamente dalla Direzione dei lavori nei molteplici ordini di servizio, processi verbali ed intimazioni, con la comminatoria dell’attivazione delle azioni per la risoluzione del contratto in questione, ai sensi dell’art.45 del R.L.G.M. e dell’art.48 delle C.G.L.G.M..

Le argomentazioni di segno contrario del ricorrente, volte a far ricadere la maggior durata dell’appalto su presunti comportamenti colposi della stazione appaltante, non risultano consistenti. Relativamente a quanto dedotto, ad esempio, alla lett. a) del punto 3 ed al punto 8, in cui si lamenta l’indisponibilità del terreno per ritardata autorizzazione alla bonifica e per la consegna del solo quinto anticipato, l’Amministrazione non ha difficoltà a rilevare come lo stesso ordine di servizio allegato da controparte a suo favore provi, in realtà, che l’intervenuto ritardo nella procedura di sminamento è stato cagionato dalla stesso Consorzio, per non aver tempestivamente inoltrato all’Ufficio competente, come era suo precipuo onere, la domanda di autorizzazione alla bonifica: la mancanza di disponibilità materiale dell’area non impediva al Consorzio di avviare l’iter burocratico propedeutico al successivo svolgimento delle lavorazioni. Per quanto attiene, invece, ad eventuali ritardi nella consegna, l’appaltatore avrebbe dovuto inoltrare istanza di risoluzione, come richiesto dalla giurisprudenza consolidata.

Per quanto attiene, invece, a quanto lamentato, oltre che alla richiamata lett. a) del punto 3, al punto 7 relativamente ad un “difetto di diligenza nella previsione delle avversità meteorologiche”, non si riesce a cogliere il nesso di conseguenzialità logica con la maggiore durata contrattuale.

Precisa, infatti, l’Amministrazione, al riguardo, che la durata contrattuale, di cui al punto 2.4 delle Condizioni Amministrative del Capitolato Speciale d’Appalto, era stabilita in 540 giorni solari consecutivi, esclusi i giorni “in cui le avverse condizioni meteorologiche non consentano l’attività lavorativa… oggetto di appositi verbali…”.

Non può dunque ravvisarsi in ciò alcun difetto di diligenza, circa la previsione delle avversità delle condizioni metereologiche, contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente: i giorni di avversità climatiche non inficiavano la durata delle lavorazioni, ma al contrario dovevano essere dalla stessa scomputate.

Nessuna responsabilità pare, inoltre, imputabile all’Amministrazione relativamente al tempo previsto per la realizzazione dell’opera, ritenuto dall’appaltatore inidoneo a causa della complessità esecutiva del progetto.

L’appaltatore era perfettamente a conoscenza, infatti, della complessità delle opere che andava a realizzare, e aveva accettato i 540 giorni contrattuali per la realizzazione delle stesse, non facendone alcuna menzione durante lo svolgimento della gara stessa, né avanzando una proposta di revisione dei tempi in sede di redazione degli elaborati progettuali di cantiere.

La proroga di 160 giorni al termine contrattuale, alla fine concessa, e che non veniva riconosciuta relativamente all’ultimazione dei lavori di realizzazione del fabbricato alloggi Marescialli (Ordine di servizio n.22), non giustificava il ritardo nell’esecuzione dell’opera, accumulato, per cause imputabili unicamente all’appaltatore, tra la data di consegna delle opere (15 novembre 2001) e quella di presentazione al Genio Militare della domanda di sminamento (3 settembre 2002), dunque ben 285 giorni.

In ordine a quanto asserito da parte ricorrente ai punti 5 e 6, l’Amministrazione torna a ribadire che l’inizio delle lavorazioni è avvenuto in ritardo per cause imputabili all’appaltatore.

Come già esposto nell’ampia narrativa, con Ordine di servizio n. 2, del 22/01/2002, il Direttore dei lavori, facendo seguito al verbale di consegna delle opere sottoscritto in data 15/11/2002, constatava che i lavori, alla data appunto del 22/01/2002, non avevano avuto ancora corso per il mancato esercizio, da parte dell’appaltatore, delle azioni propedeutiche all’inizio degli stessi. In data 14/03/2002, dopo quattro mesi dalla consegna dei lavori, rappresentava, con Ordine di Servizio n.3, come fossero stati consunti alla data del 14/03/2002 giorni 90 su un totale di giorni 450 previsti per l’esecuzione della palazzina alloggi Marescialli, con una percentuale di avanzamento tecnico pari a circa lo 0,4% ed invitava, conseguentemente, il Consorzio all’aumento delle maestranze e mezzi per completare i lavori in tempo utile. Dal Giornale dei Lavori, risulta che fino ad ottobre 2002 la media degli operai presenti in cantiere era di circa 7 unità/giorno, chiaramente insufficiente per un cantiere di dimensioni come quello del caso di specie. Con Ordine di servizio n. 6 del 16/05/2002, la Direzione lavori evidenziava, altresì, la mancata sussistenza di alcun fondamento alle motivazioni addotte dal Consorzio ai fini della concessione di una proroga per la mancata approvazione del progetto e per la mancata consegna delle aree dei restanti 4/5 di contratto. Tale organo rappresentava che la mancata approvazione del progetto esecutivo era la conseguenza di una riscontrata carenza dello stesso, tale da non consentire, così come presentato dall’appaltatore, una completa visione delle opere da realizzare. Rilevava, al contempo, come le aree su cui eseguire le opere, così come previsto dal Capitolato in questione, fossero state sempre libere sin dalla data di consegna dei lavori. Il Consorzio, nei primi 450 giorni, avrebbe dovuto, infatti, ultimare le opere di cui al fabbricato Marescialli, così come accettato in toto dallo stesso e desumibile, inoltre, come rilevato dal Direttore dei lavori, dal cronoprogramma presentato dal medesimo: l’area si prestava all’immediato inizio delle lavorazioni oggetto del contratto, per non necessitare la stessa di alcun sminamento. Alla data di tale Ordine di servizio (16/05/2002), tra l’altro, il Consorzio non avrebbe potuto dar corso alle lavorazioni nelle altre aree, per non avere lo stesso presentato, a quel momento, alcuna richiesta agli enti competenti, ai fini della concessione dell’autorizzazione ad eseguire i lavori di bonifica da ordigni esplosivi residuati bellici.

Il Consorzio, come documentato dai molteplici ordini di servizio e nei processi verbali redatti in contraddittorio con i rappresentanti del Consorzio a seguito delle intimazioni e comminatorie, ai sensi del 2° comma dell’art. 45 del R.L.G.M. e dell’art. 48 delle C.G.L.G.M., perseverava nel suo atteggiamento negligente, non ottemperando alle prescrizioni impartite dalla Direzione lavori ai fini del compimento in tempo utile delle opere, concernenti sia le molteplici richieste di incremento delle maestranze edili impiegate per la realizzazione strutturali e di una loro presenza costante nel tempo allo scopo di recuperare il tempo perso, sia le richieste di presentazione della documentazione necessaria. In detti processi verbali, il Consorzio si era più volte formalmente impegnato ad ottemperare a quanto ripetutamente richiestogli, determinando, con il suo atteggiamento contraddittorio e superficiale, una discontinuità lavorativa nel corso delle lavorazioni.

Risulta, invece, che l’appaltatore pervicacemente non adempiva agli obblighi contrattuali assunti, compromettendo la buona riuscita dell’opera e causando un notevole pregiudizio all’Amministrazione, per la quale risultava urgente disporre delle palazzine oggetto del contratto.

Anche il ritardo accumulato per la bonifica dell’area era da imputarsi, contrariamente a quanto asserito dal ricorrente al punto 8, esclusivamente al Consorzio appaltatore, in quanto la richiesta di sminamento e bonifica era stata presentata dallo stesso al 5° Reparto Infrastrutture — Ufficio B.C.M., solo dopo quasi dieci mesi dalla consegna dei lavori, con foglio del 3 settembre del 2002, precludendo il ritardo di detta domanda l’inizio delle opere relative alla realizzazione delle palazzine Ufficiali e Sergenti.

Per quanto riguarda la censura di cui al punto 9, inerente la pretesa di cui alla riserva b) apposta in occasione dell’emissione del 16° S.A.L., la dichiarata maggiore quantità di materie impiegate per le opere realizzate non era stata ravvisata né dalla Direzione dei lavori, né risultava dagli elaborati progettuali di cantiere presentati, corrispondenti agli elaborati redatti dall’Amministrazione, né, invero, dai registri di contabilità. I maggiori costi di gestione del cantiere, lamentati con la riserva in questione, risultavano chiaramente dovuti ad inefficienze organizzative e gestionali dell’appaltatore nel corso delle lavorazioni.

Relativamente al punto 10, puntualizza l’Amministrazione che il prezzo dell’appalto menzionato da controparte nella misura di euro 4.957.986,23 corrisponderebbe all’ammontare lordo dell’appalto in questione, mentre l’importo asseritamente corrisposto al Consorzio, nella misura di euro 4.537.737,42 è presumibilmente calcolato, sulla base di un “esatto” prezzo contrattuale, considerando l’ammontare lordo delle opere a base di gara. pari a lire 9.600.000.000.

Circa il punto 11, concernente la pretesa di cui alla riserva c), va rilevato che il contratto d’appalto in esame prevede, tra gli oneri a carico dell’appaltatore, tutte le operazioni concernenti la progettazione esecutiva/cantierabile (p.to 3 delle Prescrizioni tecniche Generali) e la produzione della documentazione antincendi, al fine dell’ottenimento del C.P.I. (p.to 2.7 delle Condizioni Amministrative) e, pertanto, anche detta pretesa, concernente la richiesta di pagamento di detti oneri, era infondata.

Per quanto attiene al punto 12, inerente la pretesa di cui alla riserva d), la penalità risulta essere stata legittimamente applicata, in aderenza alle prescrizioni contrattuali, per il ritardo nel compimento delle opere, dovuto a problematiche interne del Consorzio, non imputabile all’Amministrazione.

In relazione al punto 13, concernente la pretesa di cui alla riserva e), sugli interessi, essa non costituiva oggetto della determinazione n. 72, relativa unicamente alle riserve apposte dall’appaltatore, in quanto per il riconoscimento e la liquidazione degli interessi non è di regola applicabile l’istituto delle riserve, così come delineato dalla normativa di disciplina degli appalti pubblici, potendo l’appaltatore, in sede diversa dalle riserve, richiedere all’Amministrazione quanto, invece, impropriamente preteso con la riserva in questione.

In ordine al punto 14, concernente la pretesa di cui al punto 1 della riserva apposta in occasione del 17° S.A.L., con cui il Consorzio lamenta un “aumento del corrispettivo del prezzo d’appalto, cifre contabilizzate… calcoli, documenti giustificativi, ragioni proposte con la riserva iscritta l’8 marzo 2005… ivi compreso il computo metrico allegato alla stessa”, il Consorzio non ha prodotto alcuna documentazione comprovante i detti maggiori oneri, ad eccezione del citato computo metrico ed anche in quest’ultimo caso, tuttavia, non si ravvisano difformità rispetto alle quantità allibrate nel libretto delle misure rilevate in contraddittorio tra il D.L. ed il rappresentante dell’Impresa, né risultano considerati prezzi non riconducibili alle condizioni contrattuali.

Venendo al punto 15, concernente la riserva al 17° S.A.L. di cui al punto 2, relativa alla presunta “mancata contabilizzazione dell’esatto prezzo dell’opera”, per l’asserita differenza, pari ad euro 279.906,10, tra il prezzo dei lavori previsto nel contratto d’appalto ed il prezzo riconosciuto e pagato all’appaltatore in sede di stato avanzamento lavori finale, occorre evidenziare che la stessa fa riferimento, anzitutto, ad uno stato finale emesso dalla stazione appaltante, con la citazione di importi non riconducibili al 17° S.A.L.. Non sono stati, inoltre, forniti ragguagli in ordine alla errata contabilizzazione delle opere determinante la differenza denunciata.

Il presunto esatto prezzo contrattuale dell’opera, pari ad € 4.957.986,23, come già accennato, è stato presumibilmente calcolato considerando l’ammontare lordo delle opere a base di gara, per lire 9.600.000.000, costituito per una quota parte pari a lire 974.912.000 di opere a misura e comprensivo dell’importo a disposizione per imprevisti, pari a lire 224.088.000. Successivamente ai rilievi in cantiere, condotti in contraddittorio tra il D.L. ed il rappresentante del Consorzio, si è proceduto agli allibramenti delle opere per importi differenti da quelli erroneamente calcolati a suffragio della pretesa in esame: sono state allibrate opere a misura pari a lire 641.561.884 ed eseguite lavorazioni impreviste per un importo complessivo di lire 111.536.330. L’asserita differenza da corrispondere ancora al Consorzio dunque non sussisterebbe, salvo travisare il concetto di prezzo chiuso.

Per ciò che concerne la censura di cui al punto 16, relativa alla pretesa di cui al punto 3, con cui il Consorzio contesta l’applicazione della penale pari a giorni 63 per il ritardo nella ultimazione dei Fabbricati Alloggi Ufficiali e Sergenti e menziona a suffragio di quanto richiesto in tale sede la comunicazione di avvenuta ultimazione delle opere in data 20/03/2005, dallo stesso notificata all’Amministrazione il 27/03/2005, con processo verbale del 05/04/2005 (che non sarebbe riferito al solo manto verde, contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente), redatto in contraddittorio con i rappresentanti del Consorzio, questi ultimi esplicitamente riconoscevano la non veridicità di quanto in precedenza dichiarato in ordine alla data di ultimazione di talune lavorazioni e, nel prendere atto della incompletezza delle opere, dichiaravano di voler convenire alla stima di un coefficiente riduttivo della contabilizzazione delle opere realizzate. Relativamente alla mancata presentazione della documentazione richiesta dalla Direzione lavori dichiaravano di procedere, non appena possibile, alla consegna della stessa. Per quanto anzi detto, in ordine all’imputabilità del ritardo nel compimento delle opere unicamente al Consorzio, ed in considerazione della data di avvenuta verbalizzazione del compimento delle opere (22/04/2005), la penalità inflitta al Consorzio da parte dell’Amministrazione era giustificata e correttamente calcolata.

In ordine al punto 17 del ricorso, relativo alla pretesa di cui al punto 4 delle riserve, con cui l’appaltatore contesta la contabilizzazione delle opere in economia, chiedendo il riconoscimento delle tariffe di cui al prezziario DEI ‘04, la detta contabilizzazione delle opere in economia è stata condotta nel pieno rispetto dei patti contrattuali, applicando le tariffe di cui al prezziario DEI per il 2° semestre dell’anno 2000. Per le opere in economia eseguite durante l’iter dei lavori, lo scostamento temporale della tariffa prevista in contratto sarebbe stato tenuto in conto per gli oneri relativi alla manodopera fornita, così come dovuto.

Relativamente al punto 18, dal confronto tra i memoriali esplicativi relativi alle riserve apposte in occasione dell’emissione del 16° e del 17° S.A.L. e il memoriale delle riserve apposte all’atto della sottoscrizione del C.L.F., emerge che con la riserva A il Consorzio appaltatore, nel formulare la pretesa in maniera nuovamente diversa da quella iscritta in precedenza, richiedeva i maggiori oneri e costi subiti a causa dell’anomalo andamento dei lavori, imputabile alla Stazione appaltante per le motivazioni addotte all’atto della sottoscrizione del 16°S.A.L.

Le differenze nelle causali e nelle ragioni poste a base delle domande emergerebbero documentalmente dal confronto dei memoriali. Peraltro, l’omessa contestazione da parte dell’Amministrazione non può evidentemente equivalere all’accettazione delle pretese dell’ appaltatore.

Per ciò che attiene al punto 19 del ricorso, in ordine alla mancata contestazione, da parte dell’Amministrazione, di quanto preteso dal Consorzio con la riserva apposta in data 27/09/2006 all’atto della sottoscrizione del Certificato di collaudo finale delle opere, l’appaltatore in tale sede, così come riportato nella determinazione di rigetto delle riserve n. 72, avrebbe semplicemente aggiornato la riserva precedentemente espressa all’atto della sottoscrizione, in data 17/02/2006 del Conto di liquidazione finale delle opere n. 18/06 del 08/07/2005 ed esplicitata con memoriale del 25/02/06, rubricata come Riserva B), dal n. 1 al n.4 (Ritardo nella definizione degli atti di collaudo e somme illegittimamente trattenute dalla Stazione Appaltante). La riserva in questione, contrariamente a quanto asserito dall’istante, è stata rigettata dall’Amministrazione per le motivazioni espresse nella determinazione di rigetto in sede di trattazione della Riserva B) e dei rispettivi punti da n. 1 a n. 4.

In ordine, infine, al punto 20 del ricorso, non sussistono, all’evidenza, i presupposti dell’illecito arricchimento dell’Ente appaltante, genericamente dedotto ex post dal ricorrente, sulla base della sola differenza tra valore commerciale degli immobili realizzati e compenso pattuito.

Conclusioni.

Nell’ambito delle obbligazioni derivanti dal contratto di appalto viene in assoluto rilievo la caratteristica di diligenza professionale, adeguata all’attività esercitata, che il legislatore, sin dalla normativa più risalente, ha sempre richiesto al prestatore d’opera qualificato. In questo senso, in base ad orientamenti giurisprudenziali da tempo consolidati, l’obbligazione dell’appaltatore, avendo per oggetto non la mera prestazione di energie lavorative, ma il risultato concreto del lavoro e la sua rispondenza allo scopo per cui venne commissionato, implica il dovere di garantire non la sola mera esecuzione materiale dell’opera, ma anche la conformità della medesima alle buone regole dell’arte, della tecnica e dell’esperienza.

L’appaltatore è tenuto, quindi, a realizzare l’opera a regola d’arte, osservando nell’esecuzione della prestazione la diligenza qualificata ai sensi dell’art. 1176, comma 2, c.c., quale modello astratto di condotta che si estrinseca (sia esso professionista o imprenditore) nell’adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili, in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento della prestazione dovuta ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi dannosi.

Ebbene, dalla puntuale e dettagliata ricostruzione compiuta dall’Amministrazione riferente e dall’esame degli atti emerge una condotta della impresa ricorrente, per tutta la durata delle lavorazioni oggetto del contratto, non conforme agli indicati canoni di diligenza connotanti la figura dell’appaltatore dell’opera pubblica. Spiccano chiaramente, infatti, errori, ritardi, inadempienze sia nello svolgimento delle attività prodromiche alla fase realizzativa, con particolare riguardo alla richiesta delle autorizzazioni necessarie all’avvio delle opere (ad esempio, le richieste di nulla-osta agli organi competenti per l’esecuzione dei lavori di bonifica e sminamento), sia nell’esecuzione materiale delle opere stesse ( per la quale si registra, tra l’altro, l’impiego di un ridotto numero di maestranze), sia per quanto riguarda la compilazione della documentazione contabile prodotta e, ancora, per ciò che concerne la regolarizzazione dei versamenti contributivi alla competente Cassa edile; circostanze tutte che, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, non appaiono revocabili in dubbio e che denotano un comportamento dell’appaltatore inadeguato all’impegno occorrente per un’efficiente realizzazione dell’opera pubblica.

Tali elementi trovano riscontro nella copiosa documentazione disponibile, consistente nei numerosi ordini di servizio emessi dalla direzione lavori, che non ha mancato di contestare ripetutamente all’appaltatore l’incapacità organizzativa e la superficialità gestionale dello stesso nel corso delle lavorazioni, giungendo anche ad intimare la risoluzione del contratto per mancato adempimento. Non può, poi, sottacersi la discontinuità registratasi nelle lavorazioni, malgrado gli impegni formalmente assunti, e costantemente disattesi dall’appaltatore, risultanti dai processi verbali via via redatti in contraddittorio con la direzione lavori.

In ragione delle predette considerazioni, svolte alla luce della ricostruzione della vicenda in atti, il Collegio ritiene infondati i motivi di ricorso con i quali la ricorrente, a sostegno delle proprie pretese, ha lamentato un presunto comportamento colpevole dell’Amministrazione in relazione ai ritardi nell’esecuzione delle opere.

Il mancato uso da parte della ricorrente della normale diligenza si riverbera, poi, sull’inosservanza della regolare procedura di iscrizione delle riserve.

In subiecta materia, l’onere di proporre riserva a carico dell’appaltatore ha carattere generale ed è preordinato al fine di rendere immediatamente note all’Amministrazione committente tutte le situazioni suscettibili di incidere sul costo complessivo dell’opera, che si verificano nel corso dell’esecuzione della stessa (Cassazione civile, sez. I, 19 maggio 1989, n. 2395). Sul principio secondo cui l’Amministrazione committente deve conoscere, tempestivamente e costantemente, tutti i fattori che siano suscettibili di aggravare il costo dell’opera e deve, inoltre, poter valutare, in ogni momento, l’opportunità del mantenimento ovvero del recesso dal rapporto di appalto in relazione al perseguimento dei fini di interesse pubblico, si fonda dunque l’onere della riserva, che ha la sua ragion d’essere nella tutela della p.a., la quale, nell’esercizio della sua attività discrezionale, deve essere posta in grado di esercitare prontamente ogni necessaria verifica (cfr. Cassazione civile, sez. I, 21 luglio 2004, n. 13500); tanto comporta, come conseguenza, che l’appaltatore deve proporre ogni riserva, nella forma vincolata che le è propria, non appena possibile.

Le riserve rappresentano una mera dichiarazione di una pretesa patrimoniale, alla luce dell’accadimento di certi fatti, valutati quantitativamente ai fini dell’esatta determinazione del compenso dovuto all’appaltatore.

Esse devono essere tempestivamente iscritte nel registro della contabilità dei lavori (che, ai sensi del previgente articolo 164 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, ora articolo 189 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, ha per oggetto l’accertamento e la registrazione di tutti i fatti producenti spesa per la realizzazione dell’opera) e poi confermate sul conto finale (giacché, ai sensi del successivo articolo 174 del d.P.R. n. 554/1999, ora articolo 201 del d.P.R. n. 207/2010, la mancata conferma delle riserve precedentemente iscritte, comporta l’accettazione del conto predisposto dal direttore dei lavori), ma non costituiscono un’intimazione di pagamento e tanto meno sono idonee a costituire in mora l’Amministrazione appaltante, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1219 cod. civ.: è infatti solo con l’approvazione del collaudo che viene liquidato il credito dell’appaltatore, sulla base delle conclusioni del collaudatore, e che quindi le riserve, se accolte, si concretizzano, per l’appaltatore, in un credito certo, liquido ed esigibile (Consiglio Stato, sez. IV, 17 aprile 2003, n. 2007).

In tema di iscrizione tardiva delle riserve, eccepita dall’Amministrazione riferente, corre l’obbligo di rammentare che da tempo si è consolidato l’orientamento giurisprudenziale basato sull’impossibilità per il giudice di dichiarare decadute le riserve dell’impresa per il mancato rispetto dei termini e delle prescrizioni di legge, se l’ente appaltante non ne contesta la tardiva iscrizione: solo se ciò avviene, spetta poi all’impresa dimostrare l’iscrizione tempestiva delle riserve nel registro della contabilità. Nell’appalto di opere pubbliche, l’onere della prova di avere tempestivamente iscritto riserve nel registro di contabilità (o nel verbale di sospensione dei lavori) grava, quindi, sull’appaltatore che intenda avanzare pretese per compensi e indennizzi aggiuntivi rispetto al corrispettivo originariamente pattuito nel contratto.

Tuttavia, vertendosi in materia di diritti patrimoniali disponibili dell’amministrazione, questo onere diviene concretamente operante solo ove la controparte abbia eccepito la decadenza dalle riserve, equivalendo il comportamento contrario a una rinuncia al diritto di farla valere. Ne consegue che, in mancanza della contestazione, da parte del committente, dell’avvenuta rituale formulazione delle riserve, al giudice è preclusa ogni indagine sull’osservanza delle prescrizioni dettate ora dal d.P.R. n. 207/2010, ai fini della dichiarazione di decadenza dell’appaltatore dal diritto ai maggiori compensi.

Quanto sopra doverosamente premesso, il Collegio osserva che, in effetti, contrariamente a quanto asserito dal ricorrente, il detto Consorzio non ha espresso le proprie riserve nel momento in cui i fatti pregiudizievoli hanno evidenziato il danno, decadendo, pertanto, dal diritto di poter vantare qualunque pretesa al riguardo nei confronti dell’Amministrazione, connessa alla esecuzione del contratto in questione.

Non poteva sfuggire l’elemento, documentalmente provato dall’Amministrazione riferente, per cui, prima di sollevare alcuna pretesa, l’appaltatore ricorrente ha consentito l’emissione di ben 15 stati di avanzamento, mentre si è determinato a contestare le presunte maggiori onerosità solo al momento dell’emissione del penultimo stato di avanzamento, quando si era ormai a più di tre anni dalla consegna dei lavori e ad un mese dal compimento.

Ad avviso del Collegio, pertanto, nel caso di specie, sussistono tutti i presupposti atti a concretizzare la fattispecie decadenziale, posto che il ricorrente non ha assolto all’onere della tempestiva iscrizione delle riserve, e che la tardività dell’iscrizione è stata oggetto di puntuale eccezione da parte della committente.

A ciò si aggiunga, ai fini del vaglio del merito delle riserve, l’intrinseca contraddittorietà, non chiarezza, non conseguenzialità nell’esposizione delle riserve stesse, circostanze tutte puntualmente contestate dalla direzione lavori con apposite controdeduzioni, il che induce a ritenere infondati anche i relativi motivi di gravame.

Alla stregua di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso, in definitiva, deve essere rigettato.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso vada rigettato.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Gerardo Mastrandrea Alessandro Pajno

IL SEGRETARIO

Roberto Mustafà