Edilizia e urbanistica: la demolizione ordinata dal giudice civile non necessita di titolo edilizio per essere eseguita

NOTA

La sentenza in rassegna enuncia il principio secondo cui “al fine di eseguire una demolizione edilizia sancita dal giudicato civile, il soggetto legittimato in forza di questo non è tenuto a richiedere al Comune la concessione edilizia; tuttavia se la richiesta viene avanzata il Comune ha l’obbligo di prontamente rilasciarla, e senza poter fare carico al richiedente di alcun onere (tecnico, materiale economico) derivante da comportamenti ad esso non imputabili.“.

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N. 01482/2013REG.PROV.COLL.

N. 04434/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4434 del 2005, proposto da:
Tromby Vinci Maddalena, rappresentato e difeso dall’avv. Nunzio Raimondi, con domicilio eletto presso Sergio Castagna in Roma, via delle Milizie N. 76;

contro

Comune di Monterosso Calabro;

nei confronti di

Andreacchio Maria, La Serra Fioravante, La Serra Salvatore Pasquale, La Serra Raffaele, La Serra Simone, La Serra Sergio, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Pitaro, con domicilio eletto presso Maurizio De Filippo in Roma, viale Mazzini,134; Galati Antonio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE II n. 00627/2004, resa tra le parti, concernente demolizione fabbricato abusivo e riduzione in pristino

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2013 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Maria Mele (su delega di Nunzio Raimondi) e Sebastiano Capotorto (su delega di Giuseppe Pitaro);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con atto di citazione notificato in data , il sig. Francesco Tromby conveniva innanzi al Tribunale civile di Vibo Valentia il sig. La Serra Domenico per avere occupato con un angolo del suo fabbricato e con tre muri di contenimento una porzione di mq 172 della contigua proprietà dell’attore .

1.2.- Con sentenza n. 462/1996 del 28.2/18.6.1996, passata in cosa giudicata, il Tribunale ha condannato il predetto La Serra alla “restituzione dei luoghi al pristino stato e alla restituzione al Tromby della porzione immobiliare illecitamente occupata come libera da ogni opera muraria e manufatto, mediante la demolizione, a sua cura e spese, dei muri di contenimento e della parte di fabbricato che vi ha eretto”. Il giudice civile accoglieva altresì la domanda risarcitoria dei danni, da liquidarsi in separata sede.

1.3.- In sede di esecuzione del giudicato, necessaria per l’inottemperanza del La Serra, il giudice dell’esecuzione riteneva di dare indicazioni al ctu incaricato di chiedere al Comune di Vibo Valentia la concessione edilizia ritenuta necessaria per procedere all’esecuzione della demolizione delle opere in questione, ciò sula base del rilievo tecnico che la demolizione della parte realizzata sul suolo dell’attore avrebbe pregiudicato anche la parte legittimamente edificata sul suolo del convenuto condannato in sede civile. Detta istanza, nonostante la sua reiterazione, non aveva alcun esito presso il Comune.

2.- La domanda di concessione veniva quindi presentata dalla sig.ra Francesca Tromby Vinci, subentrata nel frattempo, quale avente causa del sig. Tromby Francesco, nella proprietà dell’immobile interessato dalla costruzione da demolire. L’istante presentava anche un progetto per la sistemazione del confine tra le due proprietà mediante elevazione di un muro di separazione sul confine stesso.

2.1.- Il Comune (con provvedimento n. 2244 del 25.10.2002), pur riconoscendo il titolo della istante ad intervenire sulla parte di sua proprietà, respingeva però l’istanza di diniego di concessione edilizia per le seguenti ragioni:

– l’istante non ha titolo a chiedere la concessione per la parte da demolire ricadente in proprietà La Serra;

– il progetto di ricostruzione proposto non rispetta la distanza di 5 m. dal confine;

– gli atti progettuali, allegati alla domanda di concessione, risultano sprovvisti dei necessari timbri del professionista;

3.- Con ricorso al TAR della Calabria, sezione di Catanzaro, la sig.ra Tromby impugnava il diniego di concessione edilizia,

deducendo motivi così riassumibili:

a) incompetenza del Sindaco –responsabile dell’area tecnica ad emettere il provvedimento sulla domanda di concessione;

l’organo che ha agito è incompetente, spettando la potestà esercitata, nei Comuni privi di personale con qualifica dirigenziale, al responsabile del servizio e non al Sindaco che ha di fatto provveduto;

b) eccesso di potere per illegittimo diniego di concessione demolitiva della parte riconosciuta illegittima dalla sentenza civile in quanto ineludibilmente derivante dall’efficacia del giudicato civile, disponendo il Comune di poteri discrezionali solo sulle modalità demolitive;

– elusione del giudicato, da parte del motivo di rigetto basato sull’inosservanza della distanza di 5 m.l. dal confine tra le due proprietà;

– ulteriore elusione del giudicato ove si contesta la legittimazione della ricorrente a chiedere la concessione per intervenire sulla parte di fabbricato in proprietà La Serra;

– con riferimento alla omessa timbratura degli elaborati, violazione dell’art. 6 della legge n. 241/1990, per cui l’istruttoria deve essere informata la principio dell’iniziativa d’ufficio, e dell’onere di integrazione documentale completando l’istruttoria con specifico invito da rivolgere all’interessato;

– sviamento ; l’impugnato diniego sarebbe stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico.

La ricorrente chiedeva inoltre il risarcimento dei danni patiti.

3.1.- Con la sentenza epigrafata il tribunale adìto ha respinto il ricorso.

4. La sentenza è stata impugnata innanzi a questo Consesso dalla sig.ra Tromby con appello (notificato anche agli aventi causa del sig. La Serra) sostenuto dai motivi riassunti nella parte in diritto della presente pronunzia.

4.2.- Si sono costituiti in giudizio gli aventi causa del sig. La Serra, resistendo al gravame e precisando ,in successiva memoria, le proprie difese .

4.1.- Alla pubblica udienza del 19 febbraio 2013, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- La fattispecie di cui controverte l’appello è costituita da un diniego di concessione edilizia, per un intervento di demolizione, chiesta da proprietaria al fine di rimuovere una parte di un edificio, insistente sulla sua proprietà. illecitamente realizzata dal proprietario confinante. Il contestato diniego , dopo aver riconosciuto che l’istante avrebbe titolo a richiedere al concessione per intervenire sulla parte di fabbricato ricadente sulla sua proprietà, ha respinto l’istanza in quanto:

– l’istante non ha titolo a chiedere la concessione per la parte da demolire ricadente in proprietà La Serra;

– il progetto di ricostruzione proposto non rispetta la distanza di 5 m. dal confine;

– gli atti progettuali, allegati alla domanda di concessione, risultano sprovvisti dei necessari timbri del professionista.

Occorre preliminarmente individuare, nella complessa motivazione fornita dal TAR della Calabria, i punti cardine della decisione gravata che ha respinto il ricorso di primo grado proposto dalla sig.ra Tromby, confermando il provvedimento impugnato. Essi sono:

a) – “l’attività edilizia oggetto della domanda di concessione presentata dalla ricorrente è destinata ad essere eseguita, per una parte non irrilevante, sul terreno di proprietà aliena” e per tale parte la ricorrente è priva di legittimazione;

b) – l’impostazione di parte ricorrente, per la quale la legittimazione predetta deriverebbe dalla cennata sentenza civile passata in giudicato non può essere condivisa, implicando una “degradazione della potestà concessoria a meccanica attività esecutiva del dictum giurisdizionale”;

c)- “non sembra che la mera deduzione del titolo proprietario da lei vantato sul suolo interessato dall’illecita occupazione sia idonea a generare l’estensione, a suo favore, della efficacia soggettiva del giudicato formatosi all’esito del giudizio instaurato da Tromby Francesco. Tale estensione è disciplinata, come è noto, dall’art. 2909 c.c., che la vincola alla sussistenza di determinati rapporti tra colui il quale sia stato parte del giudizio ed il soggetto che intenda avvalersi dell’accertamento contenuto nella sentenza che lo abbia definito. Ebbene, nessuna allegazione emerge dal ricorso circa il ricorrere di una delle situazioni contemplate dalla citata disposizione : limitandosi la ricorrente ad affermare la sua condizione di proprietaria del suolo illecitamente occupato dal La Serra”. Pertanto, ed è questo il tema centrale della controversia, la sentenza finisce per affermare che l’appellante,in quanto non parte del processo civile, non sarebbe legittimata a chiedere la concessione edilizia anche per la parte del manufatto insistente sulla sua proprietà.

2.- L’appello avversa il punto centrale dell’ orientamento del primo giudice con il quinto ordine di censure, che sostiene la piena legittimazione a chiedere la concessione dell’appellante nella sua qualità di erede del sig. Tromby Francesco ed in estensione del giudicato da esso ottenuto . Il motivo è fondato. Detta qualità è dimostrata dalla documentazione successoria allegata e non smentita in alcun modo dalle controparti; essa peraltro produce l’integrale ed automatica estensione alla avente causa degli effetti del giudicato . Ed al riguardo va aggiunto che è proprio tale automatismo a privare di ogni fondamento giuridico la tesi accolta da TAR, il quale si oppone a quella che definisce un “degradazione della potestà concessoria a meccanica attività esecutiva del dictum giurisdizionale”. E su questa linea la giurisprudenza amministrativa ha da tempo affermato in analoga fattispecie l’illegittimità del diniego di concessione edilizia richiesta al fine di procedere, nell’inerzia delle controparti, a ripristinare le distanze violate, in esecuzione di un giudicato civile di riconoscimento di tale diritto (v. Cons. di Stato, sez.V, n.856/1990). E dall’applicazione di tale principio, ad avviso del Collegio, può trarsi l’ulteriore corollario per cui la portata oggettiva e soggettiva del giudicato, nell’imporre un’esecuzione materiale sino alla rimozione di quanto illecitamente realizzato, in realtà esclude la stessa necessità giuridica della concessione edilizia. Ed in effetti proprio la puntualità e cogenza del giudicato a tutela del diritto dominicale esclude ogni potere dell’amministrazione di sottrarsi all’esecuzione del “dictum” giurisdizionale, dirimendo in radice ed in senso negativo la necessità di un atto discrezionale quale la concessione edilizia. Per la stessa ragione, inoltre, al soggetto titolare del diritto alla sgombero edilizio dell’area, non può farsi carico dei profili tecnici (e conseguenti adempimenti a partire dalla costruzione del muro sul confine o dalla presentazione di un progetto) che dalla demolizione deriverebbero con riferimento della residua porzione in proprietà del soggetto responsabile dell’invasione proprietaria, profili che invece sono stati addirittura addotti a motivo del diniego ; ed invero alla sig.ra Tromby non possono essere imposti tali oneri poiché, in applicazione nei confronti del Comune e delle controparti del principio “imputet sibi”, l’invasione edilizia della sua proprietà va ascritta alla responsabilità congiunta del proprietario ”costruttore” confinante e del Comune; il primo, come acclarato dal giudicato, per aver indebitamente invaso la proprietà altrui confinante, il secondo per aver mancato di esercitare il potere-dovere di vigilanza urbanistico–edilizia affidatogli dalle legge, di fatto tollerando che la edificazione del La Serra, in violazione anzitutto del suo titolo, si estendesse oltre l’area in sua disponibilità, elemento che infatti costituisce condizione indispensabile per ottenere il rilascio di ogni concessione.

2.1- Dalla non necessità della concessione edilizia nel caso in esame deriva l’irrilevanza delle altre due motivazioni opposte dal Comune (rispetto della distanza e mancanza di timbri sugli elaborati), sulle quali peraltro il TAR non si è pronunziato, ritenendole evidentemente assorbite dal difetto di legittimazione. La stessa irrilevanza esentava perciò l’appellante dal riproporre in questa sede d’appello i predetti motivi assorbiti.

2.2.- Sintetizzando quanto sin qui osservato, ed a regolazione della fattispecie esaminata, deve ritenersi che al fine di eseguire una demolizione edilizia sancita dal giudicato civile, il soggetto legittimato in forza di questo non è tenuto a richiedere al Comune la concessione edilizia ; tuttavia se la richiesta viene avanzata il Comune ha l’obbligo di prontamente rilasciarla, e senza poter fare carico al richiedente di alcun onere (tecnico, materiale economico) derivante da comportamenti ad esso non imputabili. Il contestato diniego della concessione è pertanto illegittimo.

3. Conclusivamente il ricorso deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata ed annullamento del diniego impugnato.

– La sufficiente complessità della vicenda permette di disporre la compensazione integrale , tra le parti negli stessi costituite, delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe,

accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, annullando il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 febbraio 2012 , dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con l’intervento dei signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)