Cons. Stato – sez. III – sentenza 15 maggio 2012 n. 2802

Telecomunicazioni: legittime le tariffe asimmetriche per il servizio di terminazione

NOTA

La sentenza in rassegna ritiene legittime e, in particolare, conformi alla Raccomandazione della Commissione europea del 7 maggio 2009, le delibere A.G.Com che, a conclusione del secondo ciclo di analisi dei mercati dei servizi all’ingrosso della raccolta e terminazione delle chiamate su rete telefonica pubblica fissa, hanno stabilito le tariffe del servizio di terminazione rispettivamente, per l’anno 2010 e per l’anno 2011, prevedendo,

– per ambedue gli anni tariffe differenziate (cd. asimmetria) a seconda che il servizio di terminazione venga reso da Telecom Italia s.p.a. (operatore con preponderante quota di mercato) agli altri operatori (gergalmente indicati con l’acronimo OLO, other licenced operators) oppure da questi ultimi a Telecom Italia;

– per gli anni successivi (2012 e oltre) che le stesse sarebbero state determinate a valle dell’applicazione di un modello per la valutazione dei costi incrementali di lungo periodo (BU-LRIC) da definirsi con apposito procedimento dall’Autorità.

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N. 02802/2012REG.PROV.COLL.

N. 00411/2012 REG.RIC.

N. 00428/2012 REG.RIC.

N. 00455/2012 REG.RIC.

N. 00493/2012 REG.RIC.

N. 00657/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 411 del 2012, proposto da:

BT Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Rino Caiazzo e Sergio Fienga, con domicilio eletto presso Studio Legale Dewey & Leboeuf in Roma, via Giov. Battista De Rossi, 30;

contro

Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Siragusa, Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso lo studio Avvocati Lattanzi – Cardarelli in Roma, via G. P.L. Da Palestrina N. 47;

nei confronti di

Autorita’ per le Garanzie elle Comunicazioni, in persona dell’Autorità pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Vodafone Omnitel Nv, Fastweb Spa, Opitel Spa, Wind Telecomunicazioni Spa, Eutelia Spa, Brennercom Spa, Colt Telecom Spa, Fly Net Spa, Infracom Italia Spa, Metropol Access Italia Spa, Orange Business Italy Spa, Satcom Spa, Tex 97 Spa, Tiscali Italia Spa, Uno Communication Spa, Welcome Italia Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 428 del 2012, proposto da:

Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Guarino, Giovanni Pesce, Renzo Ristuccia e Luca Tufarelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese N. 3;

contro

Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona dell’Autorità pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Mario Siragusa e Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso lo Studio Lattanzi – Cardarelli in Roma, via G.P. Da Palestrina, N.47;

Vodafone Omnitel Nv, Teletu Spa, Bt Italia Spa, Eutelia Spa, Wind Telecomunicazioni Spa, Brennercom Spa, Colt Telcom Spa, Fly Net Spa, Infracom Italia Spa, Metropol Access Italia Spa, Orange Business Italy Spa, Satcom Spa, People & Communication Srl, Tiscali Italia Spa, Welcome Italia Spa, Uno Communications Spa, Opitel Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 455 del 2012, proposto da:

Vodafone Omnitel N.V. Società soggetta a direzione e coordinamento di Vodafone Group Plc, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Boso Caretta e Mario Libertini, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Mario Libertini in Roma, via Boezio, 14;

Teletu Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Libertini, Alessandro Boso Caretta, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Mario Libertini in Roma, via Boezio, 14;

contro

Telecom Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Cardarelli, Mario Siragusa e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso lo Studio Lattanzi – Cardarelli in Roma, via G.P. Da Palestrina, N.47;

nei confronti di

BT Italia Spa, Eutelia Spa, Wind Telecomunicazioni Spa, Brennercom Spa, Colt Telcom Spa, Fly Net Spa, Infracom Italia Spa, Metropol Access Italia Spa, Orange Business Italy Spa, Satcom Spa, Tex97 Spa, Tiscali Italia Spa, Welcome Italia Spa, Uno Communications Spa, Fastweb Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 493 del 2012, proposto da:

Wind Telecomunicazioni Spa – Società con Azionista Unico Dir. e Coord. di Wind Telecom Spa (Già Weather Investment Spa), rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Guizzi, Ilaria Pagni, con domicilio eletto presso l’Avv. Giuseppe Guizzi in Roma, piazza dell’Emporio 16/A;

contro

Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Siragusa, Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Studio Lattanzi – Cardarelli in Roma, via G.P. Da Palestrina, N.47;

nei confronti di

Vodafone Omnitel NV, BT Italia Spa, Eutelia Spa, Brennercom Spa, Colt Telecom Spa, Fly Net Spa, Infracomm Italia Spa, Metropol Access Italia Spa, Orange Business Italy Spa, Satcom Spa, People & Communication Srl (Già Tex97 Spa), Tiscali Italia Spa, Welcome Italia Spa, Uno Communications Spa, Teletu Spa (Già Opitel Spa), Fastweb Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore;

sul ricorso numero di registro generale 657 del 2012, proposto da:

contro

Società Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Mario Siragusa, Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso Claudia Lattanzi in Roma, via delle Quattro Fontane 15;

nei confronti di

Società Fastweb Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Guarino, Giovanni Pesce, Renzo Ristuccia e Luca Tufarelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese N. 3;

Società Vodafone Omnitel NV, Società Teletu’ Spa, Società BT Italia Spa, Società Wind Telecomunicazioni Spa;

Società Eutelia Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Pietro Cavasola, Eutimio Monaco, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Pietro Cavasola in Roma, via Agostino Depretis 86;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Ter n. 09739/2011, resa tra le parti, concernente DISPOSIZIONI IN MATERIA DI MERCATI DEI SERVIZI DI RACCOLTA E TERMINAZIONE NELLA RETE TELEFONICA PUBBLICA FISSA

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Telecom Italia Spa e dell’Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni, nonché della Società Fastweb Spa e della Società Eutelia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 marzo 2012 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli Avvocati Caiazzo, Lattanzi, Siragusa, Guarino, Tufarelli, Libertini, Boso Caretta, Guizzi, Monaco e l’Avv. dello Stato Guida;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, con delibere n. 179/2010 (in particolare gli artt. 17, 24, 25, comma 1) e n. 229/2011 (in particolare l’art. 3, comma 1), a conclusione del secondo ciclo di analisi dei mercati dei servizi all’ingrosso della raccolta e terminazione delle chiamate su rete telefonica pubblica fissa, ha stabilito le tariffe del servizio di terminazione rispettivamente, per l’anno 2010 e per l’anno 2011.

Le tariffe così determinate risultano differenziate a seconda che il servizio di terminazione venga reso da Telecom Italia s.p.a. (operatore con preponderante quota di mercato) agli altri operatori (gergalmente indicati con l’acronimo OLO, other licenced operators) oppure da questi ultimi a Telecom Italia.

In particolare, per l’anno 2010, la delibera n. 179/2010 così differenziava le tariffe per le due categorie di operatori: la tariffa praticata da Telecom Italia veniva fissata ad euro 0,57 cent/min a livello di SGT e a 0,30 cent/mi a livello di SGU; per gli OLO veniva fissata in 0,57 cent/min.

Per l’anno 2011, la delibera n. 229/2011 confermava le medesime tariffe massime dei prezzi di terminazione, mentre per gli anni successivi era previsto che le stesse sarebbero state determinate a valle dell’applicazione di un modello per la valutazione dei costi incrementali di lungo periodo (BU-LRIC) da definirsi con apposito procedimento dall’Autorità ( art. 17, comma 3, e art. 24, comma 6).

Telecom Italia, ritenendosi danneggiata dalle scelte dell’Autorità, ha impugnato la delibera 179/2010 con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica; il ricorso è poi stato trasposto davanti al T.A.R. del Lazio per l’opposizione delle controparti. Successivamente Telecom Italia ha impugnato con motivi aggiunti la delibera n. 229/2011.

La ricorrente lamentava diversi ordini di vizi:

(a) la violazione del principio di simmetria delle tariffe di terminazione; la violazione del principio di certezza del diritto, la contraddittorietà intrinseca con la delibera n. 251/2008/ Cons; il difetto di istruttoria e di motivazione, il travisamento dei fatti. Nella sostanza, lamentava la perpetuazione di un sistema tariffario “asimmetrico”, sbilanciato a favore degli OLO, in contrasto con le prescrizioni dettate a livello comunitario e con gli inviti formulati dalla Commissione Europea a fissare le tariffe degli operatori alternativi al livello di un operatore efficiente; infine, il difetto di istruttoria con riguardo all’evoluzione della struttura gerarchica di trasmissione degli operatori alternativi, che secondo Telecom Italia sarebbero ormai anch’essi attestati a livello di SGU per la quasi totalità;

(b) illogicità, difetto di motivazione, violazione di legge (art. 41 Cost; artt. 4, 13, 45, 50 codice delle comunicazioni elettroniche, artt. 101 e ss. TFUE) e dei principi di impresa e libera concorrenza;

(c) difetto di istruttoria, in quanto l’AGCOM avrebbe omesso di considerare l’evoluzione della struttura gerarchica delle infrastrutture trasmissive degli operatori alternativi (ormai massicciamente presenti a livello di SGU). Secondo Telecom Italia, essendo mutato negli ultimi cinque anni il livello di interconnessione tra le reti, il parametro corretto per la fissazione delle tariffe di terminazione avrebbe dovuto essere quello previsto per TI a livello SGU ( 0,302 cent/min.) e non quello del livello SGT, come sancito dalle delibere impugnate.

(d) violazione della Raccomandazione della Commissione europea n. 2009/396/CE e contraddittorietà con precedenti decisioni della stessa AGCOM.

Si costituivano in giudizio l’Autorità e le società telefoniche Vodafone, Omnitel S.p.A, Fastweb S.p.A., Teletu S.p.A., BT Italia S.p.A., Eutelia S.p.A, sostenendo l’infondatezza del gravame.

Fastweb S.p.A. spiegava anche ricorso incidentale avverso la delibera n. 229/011, nella parte in cui prevedeva che per il 2012 la tariffa simmetrica sarebbe stata stabilita in corrispondenza della tariffa di terminazione a livello SGU di Telecom e nella parte in cui prevedeva un’unica tariffa a partire dalla migrazione al sistema di interconnessione IP.

2. Il T.A.R. del Lazio, con la sentenza appellata, ha rigettato l’eccezione di tardività e inammissibilità dell’impugnazione ed ha ricostruito il quadro normativo e regolatorio di riferimento. Quindi ha accolto il primo motivo del ricorso introduttivo, affermando che la delibera n. 179/10, nella parte in cui ha mantenuto anche per il 2010 una oggettiva disomogeneità fra le condizioni economiche praticabili dagli operatori interessati per la reciproca fornitura del servizio di terminazione delle chiamate sulle rispettive reti, non è immune dai denunciati indici sintomatici dell’eccesso di potere, quali la contraddittorietà manifesta, l’insufficienza della motivazione ed il difetto di istruttoria.

La sentenza ha rilevato come non sia idoneamente argomentata la distonia tra la reiterata affermazione dell’Autorità di raggiungere la “simmetria tariffaria” nel 2010 e l’assetto concretamente configurato con la delibera n.179/2010, consistente nel mantenimento di tariffe disomogenee tra le diverse categorie di operatori.

Sotto il profilo dell’insufficiente istruttoria ha rilevato che, per un verso, i dati del 2009 indicherebbero un numero crescente di operatori OLO interconnessi a livello SGU; per altro verso, l’Autorità non avrebbe tenuto conto della contrazione della domanda del traffico di terminazione su rete TI a livello SGU.

Sotto il profilo dell’insufficiente motivazione con riguardo alla compatibilità della scelta dell’Autorità con le raccomandazioni europee, inoltre, non vi sarebbero idonee risposte alle osservazioni della Commissione, contenute nella lettera del 19 marzo 2010, e sarebbe insufficiente la giustificazione offerta dalla difesa erariale, fondata sulla differenza strutturale nelle architetture di rete quale causa della asimmetria tariffaria, non riscontrandosi alcun riferimento decisivo in tal senso nella motivazione della delibera n. 179/2010.

La sentenza ha, ancora, affermato che l’annullamento dell’art. 24 della delibera n. 179/2010 determina il travolgimento per illegittimità derivata delle corrispondenti disposizioni della delibera n. 229/2011, impugnata con motivi aggiunti, in ragione del vincolo di presupposizione che insiste tra le due delibere.

Al fine di conformare la successiva attività amministrativa, il TAR ha affrontato anche nel merito le questioni sollevate ed ha criticato, in quanto apodittica, la posizione assunta con tale ultima delibera dall’Autorità, secondo cui sarebbe necessaria una simmetria architetturale fra le reti per poter raggiungere l’obiettivo della piena simmetria tariffaria.

Viceversa, il TAR propende per una sorta di “equipollenza funzionale” tra interconnessione diretta e reverse (l’una resa da Telecom Italia in favore degli OLO, per consentire agli utenti di questi ultimi di raggiungere gli utenti Telecom; l’altra, resa dagli OLO, tesa a consentire a Telecom di terminare le chiamate dei propri utenti sulle reti dei primi) “in quanto entrambe le categorie di autocommutatori utilizzate per istradare le chiamate sulle rispettive reti sono qualificate espressamente come locali”, e pertanto sarebbe irrilevante la collocazione geografica dell’apparato di commutazione; inoltre, sul piano tecnico, vi sarebbe una assimilazione funzionale fra i nodi di commutazione degli OLO e i nodi SGU di Telecom Italia.

Conclude, infatti, la sentenza che “posto che presso quegli stadi di linea tutti gli OLO sono in grado di assicurare senza alcuna difficoltà l’interconnessione diretta verso la clientela TI, non si vede per quale ragione essi non potrebbero analogamente ricevere presso i medesimi stadi di linea le chiamate provenienti dalla rete TI e veicolarle conseguentemente verso la propria clientela.”.

In conseguenza delle svolte considerazioni, anche la delibera n. 229/2011 è stata annullata per inadeguatezza dell’istruttoria.

E’ stato, infine, dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto da Fastweb S.p.A. per sopravvenuto venir meno del suo oggetto.

3. La sentenza del T.A.R. è ora appellata, con cinque distinti ricorsi, dall’Autorità (ricorso n. 657/2012) e da quattro operatori: BT Italia (R.G. 411/2012), Fastweb (R.G. 428/2012), Vodafone Omnitel (R.G. 455/2012), Wind Telecomunicazioni (R.G. 493/2012).

Gli appellanti denunciano, con argomentazioni simili, l’ingiustizia ed erroneità della sentenza, fondata su una erronea prospettazione in fatto e su un conseguente erroneo convincimento del giudice, reso evidente dalle conclusioni testé ricordate, ovvero dalla ritenuta “equipollenza funzionale” tra interconnessione diretta e reverse.

Assumono, invece, gli appellanti che i servizi offerti da Telecom Italia e dagli altri operatori sono differenti in quanto resi attraverso apparati e modalità differenti; ciò determina una sostanziale divergenza nei costi e giustificherebbe l’asimmetria tariffaria, almeno in un periodo transitorio.

Benché gli OLO siano interconnessi ai nodi SGU di Telecom Italia per consentire la terminazione delle chiamate dei propri utenti verso gli utenti TI, ciò non produrrebbe alcun effetto sull’interconnessione inversa, che avviene invece presso gli autocommutatori degli OLO, che per numero e ubicazione geografica sono equiparabili ai nodi SGT di Telecom (notevolmente meno numerosi dei nodi SGU, con conseguente maggior costo per l’effettuazione del servizio).

Per essere utilizzati ai fini della terminazione inversa dovrebbero essere acquistati e posti in operatività altri circuiti diretti, con ingenti costi di investimento per gli OLO, attesa anche la diversa entità del traffico telefonico gestito da Telecom, attualmente assai più consistente rispetto a quello dei clienti degli altri operatori.

La scelta di mantenere tariffe asimmetriche da parte dell’Autorità troverebbe dunque giustificazione nelle differenze architetturali di rete tra TI e gli OLO e la delibera 179/010 contiene precisi riferimenti in tal senso ai nn. 39 e 41.

Inoltre, non sussisterebbe alcuna incompatibilità e contraddittorietà rispetto alle determinazioni ed i rilievi della Commissione europea.

Difatti, la tariffa di terminazione dovuta da Telecom agli operatori alternativi, pari a 0,57 cent./min. è stata determinata dall’AGCOM in applicazione di un modello astratto BU/LRIC a costi incrementali di lungo periodo di un operatore efficiente (così la delibera n. 251/08/CONS par. 5.1) ed è, pertanto, conforme ai criteri di cui alla raccomandazione del 7.5.2009 ( così afferma anche la sentenza C.d.S., V, 3 luglio 2009, n. 6440).

Invece, la pretesa di Telecom di ricondurre la tariffa dovuta agli OLO alla tariffa fissata per questi ultimi a livello dei nodi SGU sarebbe contraria alle determinazioni europee, perché corrispondente ai costi reali sopportati da Telecom, sulla base della sua contabilità regolatoria, e non ai costi di un “operatore efficiente”, come richiesto dalla Commissione europea.

La simmetria delle tariffe costituirebbe un risultato dell’applicazione del modello e non un obiettivo a sé stante da conseguire a prescindere dal modello “unico”.

L’AGCOM nella delibera 179/010 si sarebbe pienamente conformata alla raccomandazione della Commissione del 7.5.2009, indicando che in un prossimo futuro e comunque entro i tempi indicati dalla Commissione, in esito alla elaborazione di un modello unico BU/LRIC di operatore efficiente e avvalendosi di tale modello, avrebbe determinato una tariffa di terminazione simmetrica e il modello sarebbe stato configurato in contemplazione dell’impiego della tecnologia IP.

La stessa raccomandazione del 7.5.2009 indica la data del 31.12.2012 quale momento in cui il nuovo regime tariffario dovrebbe essere compiutamente attuato (quindi due anni dopo la scadenza del periodo contemplato dalla delibera n. 179/10).

Anche gli inviti rivolti dalla Commissione nella nota del 4.4.2011 troverebbero pieno riscontro nella delibera 229/11: la Commissione non avrebbe rivolto un invito pressante a fissare immediatamente una tariffa simmetrica ed avrebbe considerato “in via eccezionale” la possibilità di fissare nel periodo transitorio una tariffa riferibile ai nodi SGU.

Infine, gli appellanti lamentano che le linee direttive dettate dal TAR, nel monito conformativo rivolto all’Autorità, inciderebbero illegittimamente su scelte discrezionali e tecniche riservate all’AGCOM, in violazione dei limiti esterni al potere giurisdizionale.

4. Nel ricorso R.G. n. 657/2012, Eutelia S.p.A.ha spiegato appello incidentale, notificato a mezzo dell’ufficio postale il 17.2.2012, a distanza di quasi sessanta giorni dalla notificazione della sentenza presso il suo domicilio eletto in primo grado, avvenuta il 20 dicembre 2011.

5. Si è costituita in giudizio l’appellata Telecom Italia insistendo per il rigetto degli appelli e la dichiarazione di tardività dell’appello incidentale di Eutelia S.p.a.

6. All’udienza del 30 marzo 2012 gli appelli sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., va disposta la riunione degli appelli, rivolti avverso la stessa sentenza.

2. L’appello incidentale proposto da Eutelia S.p.A., con atto notificato a mezzo del servizio postale il 17.2.2012, è tardivo perché avrebbe dovuto essere proposto entro il termine di trenta giorni dalla notificazione della sentenza, ex art. 96, comma 5, e art. 119, commi 1, lett. b , 2 e 7 c.p.a.., che in materia di atti delle Autorità amministrative indipendenti dispone il dimezzamento dei termini processuali, ivi compreso il termine per la notifica dell’atto di appello, sia principale che incidentale.

3. Gli appelli meritano accoglimento.

4. Fondato è il motivo con cui si deduce il vizio di motivazione della sentenza appellata e l’erroneità dei presupposti.

Il Collegio condivide quanto sostengono gli OLO appellanti riguardo l’adeguatezza e logicità della motivazione con cui l’Autorità ha confermato con le delibere impugnate, per il 2010 ed il 2011, il sistema di simmetria tra le tariffe OLO e la tariffa Telecom a livello di SGT ( nodo del secondo livello di commutazione della rete PSTN di Telecom), come già disposto con la precedente delibera n. 251/08/CONS; mentre ha stabilito per il servizio fornito da Telecom di terminazione SGU ( nodo del primo livello di commutazione), la tariffa di 0,302 cent/min. a carico degli OLO ( artt. 17 e 24 della delibera 179/010).

Il sistema di prezzi così delineato è solo apparentemente ingiustificato, discriminatorio ed in contrasto con le prescrizioni della Commissione europea, rispondendo piuttosto al persistere ancora, dopo molti anni dalla liberalizzazione del mercato, di una realtà infrastrutturale differenziata tra Telecom e gli altri operatori, che emerge con chiarezza dall’analisi del mercato compiuta dall’Autorità e dalla motivazione delle delibere nn. 179/10 e 229/011 impugnate, come si dirà nel proseguo.

La ricostruzione sistematica della normativa premessa dalla sentenza del TAR è pienamente condivisibile, così come la considerazione che l’esistenza di tariffe asimmetriche costituisce l’eccezione mentre la “simmetria” rappresenta la condizione naturale di un mercato in cui gli operatori alternativi “sono in grado di esprimere livelli di efficienza paragonabili a quelli dell’operatore predominante (incumbent), così da poter competere con questo”; ma non sono condivisibili anche le conclusioni che il primo giudice trae a proposito della mancanza di giustificazione e incompatibilità con il sistema comunitario della scelta operata dall’Autorità di prolungare il regime provvisorio delle tariffe “asimmetriche” fino a tutto il 2011.

Ad avviso del Collegio, infatti, ai fini del giudizio di legittimità delle delibere impugnate va preso in considerazione non solo quanto sin qui deciso dall’Autorità nei precedenti interventi regolatori (delibere nn. 416/06 e 251/08), ma anche gli sviluppi in fieri, che porteranno in breve tempo (secondo le previsioni dell’Autorità a partire dal 2013) alla piena attuazione del sistema di “simmetria tariffaria” nei servizi di terminazione, voluta a livello comunitario, contestualmente al passaggio alla diversa tecnologia IP e previa elaborazione di un Modello di costi, che contempererà il diritto degli operatori alternativi a veder riconosciuti i costi sostenuti con l’esigenza della realizzazione di massima efficienza nella fornitura del servizio.

Il percorso che condurrà alla simmetria delle tariffe era stato già delineato nella delibera n. 251/08, nella cui motivazione era espresso l’obiettivo di approdare, come richiesto dalla Commissione Europea, al sistema “simmetrico” dopo la definizione del “Modello di costi orientato all’operatore efficiente”, tuttora in corso.

Sotto tale profilo, non appare affatto semplicistico e immotivato il differimento del raggiungimento della piena simmetria tariffaria.

La motivazione delle delibere nn. 416/06 e 251/08, richiamata “per relationem” negli atti impugnati, nonché, specificamente, i paragrafi 4.2. e 4.4. della delibera n.179/010 danno pienamente conto delle tappe, ancora in corso, di questo progressivo passaggio ad un sistema di simmetria delle tariffe, pienamente competitivo, che dovrebbe compiersi definitivamente nel 2013, a valle della generalizzata introduzione di nodi di interconnessione IP e applicando il modello BU LRIC.

Si tratta di motivazione, peraltro, già espressa e resa nota a tutti gli operatori partecipanti alla consultazione pubblica (di cui alla delibera n. 704/09 CONS), da cui risultano alcuni punti fermi che giustificano la scelta compiuta dall’Autorità:

(a) le reti di Telecom e degli altri operatori “sono di dimensione diversa e caratterizzate da una diversa struttura dei costi”, circostanza questa su cui non pare vi sia sostanziale contrasto tra le parti in causa;

(b) Telecom Italia è l’operatore con la base clienti largamente più ampia – la cui rete termina quindi una significativa percentuale del totale dei volumi di traffico terminati su rete fissa –e può esercitare un maggiore contropotere di mercato, nella fase di contrattazione degli accordi di terminazione nei confronti degli altri operatori di rete fissa ( par. 4.2, pagg. 56 e 57), e ciò nonostante gli sviluppi del mercato dal 2008 in poi, messi in evidenza nella nota tecnica di Telecom Italia;

(c) Telecom e gli operatori alternativi sostengono costi diversi per il servizio di terminazione “in considerazione delle differenti scale di produzione, del più recente ingresso nei mercati dei servizi di interconnessione da parte degli operatori alternativi, nonché dei notevoli oneri di natura finanziaria che gli operatori alternativi devono sostenere per le spese di infrastrutturazione”( 4.2, pag. 57 della delibera 179/10).

A riprova del fatto che le scelte dell’Autorità sono influenzate legittimamente, in questa fase transitoria (che ha visto svilupparsi un mercato concorrenziale grazie alla presenza di più operatori incentivata anche dalla politica dei prezzi perseguita dall’Autorità) dal reale sviluppo delle infrastrutture di rete dei vari operatori, si consideri che l’Autorità ha determinato di imporre un controllo dei prezzi del servizio di terminazione limitandolo solo agli operatori alternativi “infrastrutturati”, come già individuati dalla precedente delibera n. 407/08/CONS, in quanto un analogo controllo dei prezzi sarebbe risultato addirittura sproporzionato nei confronti di altra categoria di operatori alternativi più modesti, meno strutturati, di ridotte dimensioni economiche e finanziarie.( pag. 57)

L’Autorità afferma che, in linea con quanto stabilito nella delibera 251/08/CON, nonchè con la Raccomandazione sulla terminazione del maggio 2009, la determinazione dei prezzi di terminazione applicati dagli operatori alternativi si debba fondare sull’utilizzo di un modello di bottom-up basato sui costi prospettici incrementali di lungo periodo (BU-LRIC) relativi ad un operatore efficiente astratto, che dovrà prendere a riferimento l’architettura di interconnessione che sarà adottata dagli operatori nel prossimo futuro, architettura omogenea per tutti gli operatori; pertanto, l’Autorità intende dare avvio al procedimento volto alla definizione del modello solo a conclusione del tavolo tecnico relativo alla regolamentazione in merito all’interconnessione IP, avviato con delibera n. 11/06/CIR, con previsione che solo a partire dal 2012 si potranno definire i nuovi prezzi ( punto D9.21).

Tali argomentazioni, unitamente ai dati tecnici posti a base dei provvedimenti, come risulta dalla motivazione degli stessi, ed emersi anche nel corso del giudizio dalle prospettazioni delle parti, per cui non è contestato che la infrastruttura Telecom si presenta capillarmente diffusa nel territorio a livello di nodi di primo livello di commutazione ( ben 600 SGU), mentre gli operatori alternativi dispongono di un numero di nodi di interconnessione notevolmente inferiore ( BT , ad es. solo 14 POP) e che una infrastruttura più articolata sul territorio comporta costi inferiori sull’effettuazione del servizio di terminazione ( quantunque secondo Telecom non in maniera eccessivamente rilevante), conducono a ritenere motivata e logica la scelta dell’Autorità di escludere, nell’attuale situazione, la realizzabilità della piena simmetria delle tariffe, definendo prezzi uguali per i medesimi servizi e per tutti gli operatori come avrebbe voluto Telecom, facendo riferimento ad un’unica struttura di interconnessione a livelli locale e distrettuale valida per tutti gli operatori, che di fatto al momento attuale rappresenta ipotesi non corrispondente alla realtà.

Non dimostrato appare, invece, il presupposto da cui muove la sentenza, reso palese nelle conclusioni e nel monito conformativo rivolto all’Autorità, ovvero che il servizio di terminazione diretta e quello reverse possano essere “omologhi” e dare luogo a tariffe analoghe sol perché la stessa definizione di “autocommutatore locale” dimostrerebbe una sorta di “equipollenza funzionale” fra terminazione diretta e inversa.

In altri termini, secondo il TAR, anche per l’effettuazione del servizio di terminazione sulle reti degli OLO, qualificato “locale”, non rileverebbe l’ubicazione geografica dell’apparato di commutazione ( par. 6.2.3).

Neppure appaiono decisive, ai fini del giudizio di legittimità, le conclusioni esposte da Telecom Italia nella “nota tecnica” del 9 marzo 2012, ovvero che “il trasporto del traffico reverse di Telecom Italia non richiede all’OLO nessun investimento in rete trasmissiva, ad eccezione dell’acquisto di una porta sul proprio apparato trasmissivo” e che “appare altamente improbabile che il trasporto del traffico reverse provochi investimenti aggiuntivi e significativi per l’OLO”( pagg. 11 e12).

Dagli argomenti sviluppati dall’Autorità e dalle difese delle parti in causa si evince, viceversa, che non vi è alcun dato tecnico che comprovi l’equivalenza funzionale tra gli autocommutatori locali di Telecom e quelli degli operatori alternativi, almeno allo stato attuale di evoluzione delle infrastrutture: svolgono la stessa funzione di instradamento delle chiamate al cliente finale, ma il servizio di terminazione comprende oltre alla commutazione anche il trasporto della chiamata il cui costo è influenzato, nell’attuale sistema di interconnessione, dalla distanza degli autocommutatori dalla linea utente e quindi dipende dalla lunghezza dei circuiti necessari per raggiungere il destinatario della chiamata.

La lunghezza dei circuiti è una variabile essenziale ed è stata ritenuta rilevante nell’elaborazione del modello contabile volto al calcolo delle tariffe di un operatore efficiente di cui alla delibera 251/08 ( punto 1.5 della delibera , pag. 7/8), ormai divenuta incontestabile sul punto.

Tali deduzioni di carattere tecnico, in mancanza della dimostrazione certa, di segno contrario, della idoneità concreta dei circuiti diretti, a mezzo dei quali gli OLO si interconnettono ai nodi SGU di Telecom, a veicolare anche la terminazione inversa, senza per questo necessitare di alcun intervento di potenziamento strutturale e perciò di ulteriori investimenti, convincono ulteriormente del difetto di motivazione della sentenza e dell’erroneo convincimento del primo giudice riguardo la “confrontabilità” dei servizi di interconnessione diretta e reverse, sol perché entrambi servizi definibili “locali”.

Tali aspetti tecnici, peraltro esulano dal sindacato giurisdizionale, e non possono che rilevare ai soli fini di ritenere congrua, non contraddittoria e sufficiente la motivazione delle delibere impugnate.

5. Va, però, a questo punto, esaminata la questione relativa alla compatibilità del sistema tariffario così imposto dall’Autorità con la Raccomandazione della Commissione europea del 7 maggio 2009, la quale, ricordando come l’esistenza di divergenze significative nella regolazione delle tariffe di terminazione crei gravi distorsioni della concorrenza, e come tariffe di terminazione elevate gravano sui prezzi al dettaglio per le chiamate in uscita, con ripercussioni negative sul tasso di utilizzazione e sui consumatori, auspica tariffe di terminazione di norma simmetriche, salvo asimmetrie “adeguatamente giustificate”, nonché l’orientamento dei prezzi ai costi “ di un operatore efficiente che si avvale di una tecnologia moderna” e calcolati in base ai “costi incrementali prospettici di lungo periodo (LRIC), sistema che compensa gli operatori per i costi correnti, e che “rispecchia la quantità di attrezzatura necessaria e non quella effettivamente fornita, ed ignora i costi ereditati dal passato” ( par. 10). Questo modello economico è quindi l’unico in grado di assicurare un contesto concorrenziale in cui gli operatori entrano in competizione sulla base dei costi correnti e non ricevono compensazioni per i costi dovuti ad inefficienze.

Si legge nella Raccomandazione che “i costi storici devono essere convertiti in costi correnti, in modo da riflettere i costi di un operatore efficiente che si avvale di una tecnologia moderna”( par. 9).

Il paragrafo 21 della Raccomandazione precisa, poi, che il “periodo transitorio fino al 31.12.2012 è da ritenersi sufficiente per consentire alle ANR di mettere in atto il modello di calcolo dei costi ed agli operatori di adeguarvi i loro piani aziendali, e per tenere conto dell’urgenza di garantire ai consumatori tariffe di terminazione orientate a costi efficienti che portino loro i massimi vantaggi.”

Inoltre, la Commissione europea, con decisione SG-Greffe (2010) D/3536 del 19 marzo 2010, con riguardo ai progetti di misura relativi alla seconda analisi di mercato, ha raccomandato all’Autorità di fissare “tariffe di terminazione simmetriche e orientate ai costi” da applicare a tutti gli operatori, come previsto dalla Raccomandazione del maggio 2009.

Secondo la Commissione, la proposta di AGCOM di fissare per gli operatori alternativi tariffe equivalenti a quelle di TELECOM a livello SGT fa sorgere la domanda se “il livello SGT sia tuttora rappresentativo dei costi di un operatore efficiente. Un minor numero di punti di interconnessione degli operatori alternativi (rispetto a quelli di Telecom) non dovrebbe determinare oneri di terminazione più elevati”. La Commissione ha invitato pertanto l’Autorità a fissare le tariffe degli operatori alternativi al livello di un operatore efficiente, tariffe che potrebbero essere equivalenti al livello della “tariffa fissata per la terminazione locale delle chiamate di Telecom Italia” o al livello di costo sostenuto da un operatore che effettua la terminazione delle chiamate a livello dei nodi di interconnessione BBN/IP di Telecom Italia” .

Anche rispetto a questa duplice alternativa prospettata dalla Commissione Europea va esaminata, dunque, la questione di legittimità all’esame, tenendo conto di tutti i parametri, anche temporali, individuati a livello europeo.

Va ricordato, preliminarmente, che le Raccomandazioni emanate dalla Commissione europea costituiscono atti comunitari tipici, non obbligatori, preordinati allo scopo di assicurare il funzionamento e lo sviluppo della Comunità europea mediante la prospettazione della soluzione che appare preferibile adottare nell’ottica comunitaria e, conseguentemente, essendo privi di carattere vincolante nei confronti del legislatore nazionale, il giudice nazionale non è tenuto a disapplicare la norma statale ( e/o il provvedimento amministrativo) che, eventualmente, si ponga in contrasto con esse (Cassazione civile, sez. I, 05 dicembre 2003, n. 18620).

Alla luce dei richiamati suggerimenti della Raccomandazione del 2009, che peraltro contiene un unico vincolo temporale rappresentato dal 1° gennaio 2013, quale data ultima e ottimale di passaggio al sistema normale di tariffe simmetriche, non sembra incompatibile con essa la scelta dell’Autorità di differire “motivatamente” la definizione di tariffe simmetriche e orientate ai costi per tutti gli operatori nell’ambito del procedimento integrativo per la fissazione delle tariffe 2011; e neppure che anche la successiva delibera integrativa n. 229/2011 rinvii ulteriormente all’anno 2012 la fissazione di dette tariffe simmetriche.

Soprattutto, sembra circostanza non irrilevante, ai fini della valutazione di compatibilità con la Raccomandazione, il fatto che l’Autorità abbia operato la scelta dilatoria considerando che è in corso il “tavolo tecnico” per la definizione degli interventi regolamentari in merito alla interconnessione IP, avviato dalla delibera n. 11/06/CIR, e che le previsioni di conclusione del tavolo tecnico fanno ipotizzare che le tariffe potranno operare solo nel 2012 e la tariffa di terminazione IP sarà stabilita in maniera da garantire la piena simmetria tariffaria ( art. 4 della del. 229/11/CONS).

Inoltre, la delibera 55/11/CIR del 5.5.2011, che avvia la consultazione pubblica sullo schema di provvedimento concernente il regolamento in merito alla interconnessione IP, ha previsto che le regole di migrazione dall’attuale interconnessione TDM verso l’interconnessione IP dovrebbero (rectius, avrebbero dovuto) essere stabilite entro il 30 ottobre 2011, mediante un procedimento basato sugli esiti del tavolo tecnico, ed entro il 2011 l’Autorità avrebbe dovuto definire il modello BOTTOM –UP per la valutazione dei costi incrementali di lungo periodo (BU-LRIC).

Per cui la scelta di adottare la simmetria tariffaria a livello del “costo sostenuto da un operatore che termina la chiamata a livello dei nodi di interconnessione IP”, che rappresenta una delle opzioni raccomandate dalla Commissione europea con la citata decisione del marzo 2010, dovrebbe essere imminente, a valle della conclusione dei procedimenti di cui sopra, che porteranno al passaggio generalizzato all’interconnessione IP.

Ulteriormente, va precisato che così come stabilisce la delibera n. 55 citata, a partire dal 1° gennaio 2013 Telecom Italia e gli altri operatori offriranno interconnessione solo a commutazione di pacchetto ( interconnessione IP) e in ogni caso le tariffe saranno regolate dall’Autorità solo per i detti servizi di interconnessione IP.

Considerando, dunque, le novità in fieri, ovvero che in tempi brevissimi si dovrebbe entrare nell’orbita di una nuova tecnologia di interconnessione, rispetto alla quale le differenze infrastrutturali attualmente condizionanti la regolamentazione dei prezzi di terminazione saranno superate, e che per tale via si approderà a quel regime di simmetria tariffaria e interconnessione IP per tutti gli operatori, come previsto da una delle opzioni prospettate dalla Commissione e nei tempi dalla stessa auspicati, deve concludersi nel senso della legittimità e complessiva compatibilità con la Raccomandazione della scelta di prorogare il regime transitorio di “asimmetria tariffaria” fino a tutto il 2011, effettuata dall’Autorità con le impugnate delibere, perché “adeguatamente giustificate”con idonea motivazione, secondo quanto richiesto dalla Raccomandazione medesima.

6. Gli argomenti esposti, valgono anche a far ritenere fondate le censure di cui al motivo di appello rivolto avverso il capo della sentenza concernente l’annullamento dell’art. 3, comma 1, della delibera n. 229/11 con cui erano state fissate le tariffe valide per gli OLO per l’anno 2011.

A parte la censura relativa al travalicamento dei limiti propri del giudizio di legittimità da parte del TAR, che avrebbe invaso spazi propri delle valutazioni amministrative nel momento in cui ha criticato sul piano tecnico le scelte dell’Autorità ed ha indicato la via da percorrere in fase di conformazione dell’attività successiva, va qui esposta un’ultima considerazione a proposito delle circostanze di fatto erroneamente poste a base della sentenza.

Le valutazioni compiute dal TAR circa l’equivalenza funzionale tra i nodi di commutazione degli OLO ed i nodi SGU di TI, sono smentite dalle circostanze, non contestate da Telecom Italia, che gli apparati che consentono agli OLO la raccolta del traffico di T.I. sono presenti solo sui nodi OLO; mentre gli apparati degli OLO a livello SGU sono utilizzati da questi solo per consegnare il traffico sulla rete di TI (terminazione diretta).

Telecom, infatti, nella sua memoria conclusionale, contesta soltanto che la dislocazione dei nodi di rete OLO sia da sola idonea a giustificare l’imposizione di tariffe più elevate, disponendo gli OLO comunque di “strategie” volte al conseguimento di costi unitari bassi ( pag. 43).

Si è già detto che il nodo OLO è assimilabile per copertura geografica e numerosità ad un SGT e non ad un SGU della rete TI; tale nodo è stato identificato come “locale” solo perché svolge le funzioni di commutazione che nella rete di TI sono svolte dai nodi SGU, ossia il trasporto della chiamata fino alla linea di destinazione. Per riuscire a raccogliere le chiamate presso gli SGU, gli OLO dovrebbero pertanto collocare presso ogni SGU un apparato in grado di svolgere funzioni di tipo commutativo (apparati che al momento nella rete degli OLO sono presenti solo in un numero ridotto di nodi). Considerando però che i volumi di traffico diretti verso la rete degli OLO sono notevolmente inferiori a quelli diretti verso la rete di TI, la costruzione di una rete speculare a quella locale (SGU) di TI sarebbe “inefficiente” perché sovradimensionata, (al di là di ogni dubbio avanzato da Telecom Italia nella citata nota tecnica circa la sufficiente attuale capacità di trasporto di quantità aggiuntive di traffico delle reti OLO), oltre che incoerente con la scelta dell’AGCOM di migrare in modo rapido verso la più efficiente interconnessione IP.

Queste ulteriori considerazioni rinforzano il convincimento del Collegio riguardo la non condivisibilità della decisione di primo grado anche con riferimento alla illegittimità della delibera n. 229/2011.

Da ultimo, con riguardo ai profili di legittimità comunitaria della scelta operata dall’Autorità con tale ultima delibera n. 229/2011, si ritiene che non sussista neppure un insanabile contrasto con le osservazioni della Commissione contenute nella decisione datata 4.4.2011, nella quale è reiterato l’invito ad introdurre tariffe omogenee di tutti gli operatori a livello di un operatore efficiente “quanto più rapidamente possibile”, e non con l’immediatezza ipotizzata da Telecom Italia, la quale in verità enfatizza la circostanza che la Commissione abbia introdotto l’esplicito riferimento al “contrasto con la Raccomandazione” in un corrigendum ad hoc ( pag. 8 memoria di replica).

Né sono influenti i confronti svolti da Telecom Italia con riguardo alle esperienze degli altri Paesi europei, essendo ovviamente peculiari alla realtà di ognuno di essi le osservazioni rivolte dalla Commissione europea.

La nota, inoltre, esprime perplessità soprattutto riguardo alla previsione di fissare nel 2012 tariffe di terminazione nell’ambito della tradizionale tecnologia TDM in aggiunta a tariffe per la nuova tecnologia IP col modello BU-LRIC; previsione questa criticata perché potrebbe indurre ulteriori asimmetrie e differenze tariffarie a seconda del tipo di tecnologia usato dal singolo operatore, con ulteriori incertezze sulle tariffe in vigore, visto che queste dipenderanno dalla circostanza che il singolo operatore sia o meno migrato alla tecnologia IP.

Si tratta però di un profilo non oggetto di specifiche contestazioni in questo processo.

7. Conclusivamente, gli appelli vanno accolti.

8. Le spese di giudizio si compensano tra le parti per giusti motivi, in considerazione della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), riunisce gli appelli come in epigrafe proposti e li accoglie, e, annullata la sentenza impugnata, rigetta il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado.

Dichiara inammissibile l’appello incidentale di Eutelia S.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)