Il parere in rassegna, all’esito di un attento esame del dato normativo e giurisprudenziale, giunge alla conclusione che in caso di cessione di ramo d’azienda si realizza una modifica soggettiva dell’esecutore, consentita dall’art. 116, D. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. e non incompatibile con il divieto di cui all’art. 37, D. lgs. n. 163/06 cit., che sancisce il principio di immodificabilità soggettiva del R.T.I..
Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata
RTI So.Ge.Si. S.p.A. (Capogruppo mandataria)
AG 23/2011
21/11/2012
Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata – modifiche soggettive all’interno del RTI esecutore a seguito di cessione di ramo d’azienda che coinvolga una delle due imprese componenti.
In esito a quanto richiesto dalla Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata (d’ora in poi anche l’Istante) con nota acquisita al prot. n. 59119, in data 14 giugno 2012, si comunica che il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 21 novembre 2012 ha approvato le seguenti considerazioni.
Nello specifico, l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Tor Vergata (cui è subentrata la odierna istante Fondazione PTV) ha indetto, nel 2006, una procedura aperta per l’affidamento in appalto del “servizio di noleggio e lavaggio della biancheria, delle divise e dei sets chirurgici sterili per Sala Operatoria e Servizio noleggio di kit di ferri chirurgici sterili mediante gestione esterna, inclusa la ristrutturazione edile e impiantistica e con gestione delle aree di sub sterilizzazione interna al Policlinico”. La gara è stata aggiudicata al RTI costituito da due società, la SO.GE.SI. S.p.A., capogruppo mandataria, e la Rivoira S.p.A., mandante; il relativo contratto di appalto, di durata novennale, è stato sottoscritto dal RTI con la Fondazione Policlinico Tor Vergata nel febbraio 2011.
In corso di esecuzione del contratto la società mandataria ha comunicato alla Fondazione PTV, ai sensi e per gli effetti dell’art. 116 del Codice dei contratti pubblici, di aver provveduto ad acquisire dalla mandante il ramo d’azienda afferente l’attività di svolgimento dei servizi dalla stessa prestata ed oggetto di contratto, precisando di possedere, singolarmente ed in toto, i requisiti previsti dal bando.
A tal proposito, atteso che il contratto di cessione è sottoposto alla condizione sospensiva del rilascio dell’autorizzazione, domanda l’istante se sia legittimo il rilascio del provvedimento anzidetto, ai fini del subentro; e se la modifica soggettiva del RTI sia ammissibile e conforme all’art. 37, comma 9, del Codice, a tenore del quale “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”, sostenendo che a seguito della cessione del ramo di azienda si verificherebbe una vera e propria estinzione del raggruppamento, con conseguente prosecuzione del rapporto contrattuale con un’impresa singola, nel caso di specie la SO.GE.SI. S.p.A.
Ritenuta la questione rilevante sia dal punto di vista giuridico che economico, è stato avviato il procedimento ex art. 4 del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici, dandone contestuale notizia all’istante e ai controinteressati con nota prot. n. 85378 del 6 settembre 2012.
Successivamente, con nota prot. n. 90750 del 20 settembre 2012 è intervenuta nel procedimento la società SO.GE.SI. S.p.A., assistita e rappresentata dall’Avv. Andrea Zanetti, il quale – oltre ad evidenziare una coincidente rappresentazione del fatto – ha precisato che “SO.GE.SI. e Rivoira sono e restano solidalmente responsabili nei confronti della Fondazione PTV (il raggruppamento è di tipo orizzontale) e la garanzia in favore della PTV derivante dalla polizza fideiussoria non viene in alcun modo modificata/ridotta dalla cessione”. Ciò in quanto la cessione di ramo di azienda ai sensi dell’art. 116 del Codice dei contratti pubblici, che costituisce, nel sistema, un norma speciale, non ha in alcun modo modificato l’atto costitutivo del raggruppamento, che pertanto non si è estinto, stante anche l’irrevocabilità del mandato conferito dalla Rivoira S.p.A. alla SO.GE.SI. S.p.A., oltre al fatto che non ha influito sulla garanzia – la cauzione definitiva – resa a favore della Fondazione PTV, posto che la polizza fideiussoria non è stata in alcun modo modificata, tanto meno con riferimento ai soggetti intestatari che sono e restano SO.GE.SI. S.p.A. e Rivoira S.p.A.
Per quanto di interesse ai fini della risoluzione del quesito, l’esame della fattispecie sottoposta all’attenzione dell’Autorità richiede di verificare la sorte del contratto in relazione alle vicende soggettive dell’esecutore, secondo la disciplina dell’art. 116 del Codice dei contratti pubblici, con particolare riferimento al caso specifico in cui il soggetto mutante sia un Raggruppamento Temporaneo di Impresa, di cui all’art. 37 del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163, e laddove si sia verificata un’ipotesi di cessione di ramo d’azienda dalla mandante alla mandataria, tale per cui siano stati bensì trasferiti in capo alla mandataria tutti i requisiti necessari e sufficienti per la prosecuzione della esecuzione e, tuttavia, si verifichi una mutazione della composizione associativa, tale per cui la cessionaria non proseguirebbe più il rapporto contrattuale con la stazione appaltante in qualità di associata mandataria di un RTI, ma in qualità di operatore economico singolo, in contrasto con la disposizione dell’art. 37, comma 9 del Codice.
Occorre ricordare che la cessione aziendale consiste nella successione, a qualunque titolo, del complesso o di parte dei beni, materiali e immateriali, nonché dei crediti e debiti di impresa da un soggetto imprenditore a un altro e che gli atti di disposizione dell’azienda hanno una disciplina giuridica peculiare. La vicenda giuridica è contraddistinta, sul piano civilistico, da alcune deroghe al diritto comune sulla successione nei contratti, dettata dagli artt. 1406 ss cc. Nella specifica ipotesi della cessione parziale di azienda (cd cessione di ramo d’azienda) rientra ogni ipotesi di trasferimento anche di una singola attività di impresa, sempre che sia riscontrabile un complesso di beni o di rapporti, organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa, interessati al fenomeno traslativo. A tal riguardo, la giurisprudenza ha affermato che “nella cessione di azienda o di un ramo di essa – fattispecie in cui si verifica una successione a titolo particolare – si realizza, in ogni caso, il passaggio all’avente causa del complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’aziendastessa o il suo ramosi sostanzia, e ciò rende la vicenda suscettibile di comportare la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 04 maggio 2012, n. 10).
Con riguardo alle vicende soggettive dell’esecutore, occorre premettere che il Codice dei contratti pubblici dispone che “le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice” (art. 116, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006). In altri termini, può ritenersi ammessa in via generale la facoltà di novazione soggettiva dell’esecutore di un contratto pubblico, ancorché gli effetti di questa siano subordinati a due condizioni, consistenti, in primo luogo, nel necessario possesso dei requisiti di qualificazione da parte del soggetto risultante dalla stessa e, in secondo luogo, nella comunicazione da parte del cessionario dell’avvenuta trasformazione, non opposta dalla stazione appaltante nel termine di sessanta giorni, in ragione della insussistenza dei requisiti di cui alla l. n. 575/1965 (disciplina antimafia). A tale disposizione – osserva criticamente il soggetto istante – si giustappone tuttavia quella, di cui all’art. 37, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, riguardante i Raggruppamenti Temporanei di Impresa, che afferma il principio di immodificabilità soggettiva dei componenti dell’ATI e ammette l’unica deroga di cui ai commi 18 e 19 dello stesso articolo, secondo cui – in caso di fallimento o altri eventi interdittivi o inabilitanti del mandatario o del mandante – è ammesso un cambiamento soggettivo che, tuttavia, necessariamente conservi la dimensione associativa del soggetto raggruppato, mediante la sostituzione dello stesso.
Sottolinea l’istante, che nel caso di specie, da un lato, dovrebbe ritenersi ammessa la successione soggettiva avuto riguardo all’art. 116 del Codice dei contratti pubblici; dall’altro, che sorge il dubbio che la stessa debba ritenersi esclusa in ragione del divieto di cui all’art. 37, comma 9 del Codice medesimo, non ricorrendo peraltro i casi di cui all’art. 37, commi 18 e 19, (fallimento dell’operatore economico societario o morte, interdizione, inabilitazione di imprenditore individuale). Peraltro, nella fattispecie, non si ravvisa un soggetto che intervenga in sostituzione della mandante, a salvaguardia della soggettività giuridica associata. Al contrario – in contrasto con quanto previsto nella disposizione del citato art. 37 – si verificherebbe una estinzione volontaria dell’originario soggetto associato, al quale subentrerebbe un nuovo e diverso soggetto ad assumere la titolarità del rapporto di appalto. Si pone, dunque, il dubbio della legittimità di una soluzione siffatta, alla luce del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice.
Al fine di pervenire a identificare la corretta portata precettiva del divieto di mutamento soggettivo del RTI, di cui all’art. 37, comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006, occorre in primo luogo definire i contenuti della disposizione, in coerenza con le finalità che essa persegue. Prima di tutto, deve riconoscersi che la ratio dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, che consente agli operatori economici di partecipare alle gare in raggruppamenti temporanei assume chiaramente un contenuto pro- concorrenziale, nel senso che è volta ad ampliare il novero dei candidati alle gare pubbliche. Ciò posto, deve constatarsi che la norma sul divieto di mutamento soggettivo del RTI non ha l’obiettivo di precludere sempre e in ogni caso il recesso dal raggruppamento nella procedura di gara. La giurisprudenza ha chiaramente affermato che “la ratio della disposizione è quella di consentire alla p.a. appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari” (Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964). Il principio di immodificabilità soggettiva in generale, dunque, deve intendersi giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico- organizzativa ed economico- finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata (cfr. Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101). Sulla scorta di queste considerazioni, il dogma dell’immodificabilità soggettiva – oltre alle deroghe positivamente previste (artt. 51 e, con riferimento specifico ai R.T.I., 37, commi 18 e 19 del Codice dei contratti pubblici) – ha conosciuto dei consolidati temperamenti giurisprudenziali. In tal senso, è stato in particolare ammesso il solo recesso – senza aggiunta o sostituzione – di una o più imprese dall’associazione, e a condizione che le restanti imprese risultino in possesso dei requisiti di partecipazione e qualificazione, posto che – in questo caso – le esigenze di controllo sottese al divieto non risulterebbero in alcun modo frustrate (Tar Calabria, Reggio Calabria, I, 26 gennaio 2009, n. 56; Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).
Occorre, peraltro, prendere atto che, con riguardo ad una (diversa) ipotesi di vicenda soggettiva dell’esecutore in forma di RTI, si ravvisa un importante precedente del Consiglio di Stato, reso in sede consultiva, di cui è opportuno rendere conto (Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale del 22 gennaio 2008). Nel suddetto parere – che riguarda il caso di fallimento della mandataria con conseguente estinzione del soggetto associato e, dunque, un caso non del tutto coincidente con quello di specie, a partire dalle sue premesse – il Consiglio di Stato si pone la questione se “in caso di a.t.i. costituita da due soggetti, ove fallisca il mandatario, possa subentrare l’unico mandante, purché abbia i requisiti di qualificazione in relazione alla residua parte di appalto ancora da eseguire”, osservando che “tale soluzione non sembrerebbe possibile, in quanto la norma richiede la costituzione di un nuovo mandatario, e dunque sembra postulare che in ogni caso l’esecutore, che originariamente era un’a.t.i. continui ad essere un’a.t.i.”. Questo deciso orientamento, secondo il Consiglio di Stato, appare suggerito dagli argomenti secondo cui: “Intanto, in caso di sostituzione del mandatario, ferma restando l’a.t.i. originaria, si ha una prosecuzione dell’originario rapporto contrattuale.
Nel caso invece in cui l’unico mandante si sostituisca al mandatario fallito, viene del tutto meno l’originario soggetto contraente, vale a dire l’a.t.i., e il rapporto si svolge con un soggetto nuovo, l’impresa singola.
Inoltre in caso di a.t.i. la stazione appaltante pubblica ha di fronte a sé una pluralità di soggetti responsabili della corretta esecuzione del contratto, e, segnatamente, il mandatario responsabile in solido, e il mandante responsabile per la propria parte (a.t.i. verticale) o in solido (a.t.i. orizzontale).
Se all’a.t.i. viene sostituita una impresa singola, cambia anche il regime di responsabilità, e si pone la questione di chi risponda della parte di appalto già eseguita dalla mandataria nel frattempo fallita, e ancora non oggetto di collaudo.
Infatti se all’a.t.i. si sostituisce una impresa singola, verrebbe meno il regime della responsabilità solidale (proprio dell’a.t.i.) e dunque la stazione appaltante non avrebbe di fronte a sé un soggetto responsabile di eventuali inadempienze del mandatario fallito”.
Tuttavia appare opportuno rilevare che tale autorevole parere appare insuscettibile di analogia nel caso concreto, non sussistendo le medesime premesse: non si tratta, infatti, nel caso di specie di un fallimento di uno dei partecipanti all’a.t.i., bensì di un mero atto di cessione di ramo d’azienda. In tal senso, mentre nel caso del fallimento di uno dei partecipanti all’a.t.i. orizzontale, responsabile in solido dell’adempimento dell’obbligazione, si può ritenere che, con l’estinzione fallimentare di un associato, si estingua contestualmente il rapporto di responsabilità solidale per la pregressa esecuzione e diminuiscano le garanzie patrimoniali per quella futura, non altrettanto si può affermare nel caso di specie. Come osserva l’interventore, per il tramite del suo legale, nel caso di specie, il soggetto cedente non cessa di esistere, né può ritenersi che in capo ad esso vengano meno – in ragione della cessione di ramo d’azienda – la responsabilità solidale e le garanzie in favore della Fondazione PTV, derivanti dalla polizza fideiussoria, atteso che la suddetta cessione di ramo di azienda non ha in alcun modo modificato l’atto costitutivo del raggruppamento, che non si è, pertanto, estinto. Inoltre, non si può non ricordare che la ratio che presiede e sostiene la previsione dei raggruppamenti temporanei non è quella di aumentare, grazie alla pluralità soggettiva, le garanzie patrimoniali delle stazioni appaltanti contraenti, quanto piuttosto quella, pro concorrenziale, di ampliare il novero degli operatori economici che siano in grado di partecipare alle gare. Appare non sostenibile, in tal senso, l’argomentazione secondo cui – in ragione della mutazione soggettiva – cambia il regime di responsabilità.
D’altra parte, sembra potersi ritenere che il divieto di cui all’art. 37, comma 9 del Codice dei contratti pubblici – particolarmente radicale nei riguardi dei Raggruppamenti Temporanei – subisca un temperamento in fase esecutiva in caso di cessione di ramo d’azienda, soprattutto se si considera che l’aspetto della mutazione soggettiva appare, in tal caso, disciplinato dall’antinomica disposizione dell’art. 116 del Codice, che assume carattere di specialità nella fase dell’esecuzione. Siffatto orientamento pare confermato dalla consolidata giurisprudenza, secondo cui “il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall’art. 13, comma 5-bis l. 109/94 (corrispondente all’articolo di cui è parola, ndr), deve intendersi, in particolare, giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico- organizzativa ed economico- finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (cfr. da ultimo, Cons. St., sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081)” (Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).
Si osserva, al contrario, che il Codice dei contratti pubblici – quando tratta dei soggetti esecutori di un contratto pubblico – ammette espressamente e senza eccezioni che il soggetto esecutore – nel corso del rapporto contrattuale – possa non solo mutare la propria composizione interna, ma altresì trasformarsi in altro soggetto. Alla luce della generale norma favorevole, si verificherebbe una irragionevole disparità di trattamento tra gli operatori economici, laddove si ammettesse che – in corso di esecuzione – siano consentiti i mutamenti soggettivi di qualunque aggiudicatario, salvo il caso in cui questo si presenti nella forma del R.T.I.. Vero è, infatti, che il Codice, nella norma indicata, afferma solo che le cessioni di azienda, nonché ogni altro atto che comporti una modifica del soggetto non hanno effetto fino a che “il cessionario ovvero il soggetto risultate dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice” (art. 116 del Codice).
Poste queste considerazioni, sembra potersi concludere nel senso che – in caso di cessione di ramo d’azienda – si realizzi una modifica soggettiva dell’esecutore, consentita dal Codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 116 e che tale modifica non è incompatibile con il divieto di cui all’art. 37 del Codice, che sancisce il principio di immodificabilità soggettiva del RTI.
Dott.ssa M.L. Chimenti