NOTA
Questo importante pronunciamento delle Sezioni riunite (prima e seconda) del Consiglio di Stato esamina e risolve numerose questioni in tema di accesso ai documenti nell’ambito del procedimento per ricorso straordinario al P.D.R..
Dopo un ampio richiamo alla normativa e della giurisprudenza relative alla questione della natura del ricorso straordinario, excursus che si conclude con la riaffermazione del carattere ibrido del gravame (sostanzialmente giurisdizionale ma formalmente amministrativo), le Sezioni riunite esaminano questioni di notevole rilievo in ordine alla strutturazione del procedimento paragiurisdizionale, con implicazioni che certamente travalicano la tematica del diritto di accesso ai documenti.
In estrema sintesi, a giudizio del Collegio:
– l’Amministrazione competente a istruire il ricorso deve concedere l’accesso soltanto alle parti del procedimento, senza che ad esse spetti di provare in modo concreto ed attuale l’interesse all’accesso, avente natura strumentale alla realizzazione del contradditorio;
– il diritto di accesso ai documenti del ricorso straordinario, acquisiti dall’Amministrazione, è da ritenere esistente in re ipsa (e per tutte le parti del ricorso);
– non è configurabile alcun obbligo di ostensione degli atti in capo all’Amministrazione procedente, dovendo l’accesso agli atti essere concesso solo alla parte che effettivamente lo richieda, senza che il diritto assuma carattere officioso;
– in ogni caso, l’Amministrazione deve comunicare il momento conclusivo dell’attività istruttoria e i relativi esiti (ossia la relazione ex art. 11, comma 1, D.P.R. n. 1191/1971) non soltanto a coloro che abbiano effettivamente dichiarato di voler accedere a tali atti, bensì a tutte le parti che non abbiano reso una dichiarazione espressa in senso contrario;
– quanto ai documenti acquisiti ed agli eventuali atti difensionali che siano stati già depositati dalle altre parti, purchè anteriormente all’esito dell’istruttoria essi rimarranno conoscibili a mezzo di apposita istanza di accesso, sempre che sia stata formulata in qualsiasi momento durante l’istruttoria e senza che per la sua formulazione occorrano forme particolari o sacramentali;
– l’istanza di accesso può essere presentata sia contestualmente al ricorso, sia anche in ogni momento nel corso dell’istruttoria, in ogni caso nessuna ulteriore dichiarazione può essere inoltrata dalle parti dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 11 del D.P.R. 1199/1971 per l’espletamento di tale attività.
Su questo aspetto, chiaramente cruciale nell’economia “giurisdizionale” del gravame, il Collegio si sofferma a chiusura del parere, sottolineando che “(…) il contraddittorio tra le parti debba necessariamente concludersi nell’ambito della fase istruttoria che si svolge innanzi all’Amministrazione.
Ciò al fine di distinguere nettamente la fase istruttoria e la fase decisoria del procedimento.
In conseguenza di ciò può dirsi che, con la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato per il parere, si realizzi una preclusione istruttoria, del tutto simile a quella che nel processo deriva dalla spedizione della causa a sentenza.
Inoltre, si aggiunge che qualora le parti abbiano manifestato tempestivamente l’intenzione di accedere agli atti dell’istruttoria, l’Amministrazione dovrà consentire l’accesso agli atti del procedimento, fissando un termine congruo per l’eventuale deposito di memorie, deduzioni difensive e documenti identico per tutte le parti (in modo da non favorirne alcune).
Dopo il termine per le repliche non v’è spazio per un ulteriore accesso alle repliche ed un ulteriore termine per le controrepliche, poiché le cadenze normativamente previste per l’istruttoria non lo permetterebbero.
Ciò non significa che il Consiglio di Stato non possa restituire gli atti all’amministrazione per permettere l’esercizio del diritto di accesso (con conseguente regressione del procedimento) le quante volte siano emersi, con la relazione o nel corso dell’istruttoria, fatti nuovi o nuove esigenze processuali di fatto o di diritto in ordine alle quali sia necessario stabilire un compiuto contraddittorio.
Ciò ovviamente potrà avvenire anche nel caso in cui una parte richieda l’accesso agli atti, sia pure tardivamente, oltre il termine di legge previsto per la chiusura dell’istruttoria e dopo la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato evidenziando la necessità di un ulteriore momento di specifico contraddittorio procedimentale.
Sono invece da escludere ulteriori istanze di accesso, successive alla definizione dell’istruttoria, non potendosi concedere termini ulteriori, né proroghe di quello già assegnato: nell’ipotesi contraria il procedimento non avrà mai fine, o si aprirebbe ad un contraddittorio giurisdizionale analogo a quello di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a. (ciò che non risulta previsto dalla normativa vigente la quale deve sempre rimanere rispettosa della scelta giurisdizionale negativa che è stata compiuta da tutte le parti del ricorso straordinario).
Relativamente al termine da assegnarsi a tutte le parti per presentazione di memorie, può considerarsi congruo qualunque termine che sia ragionevole; tale in linea di massima potrebbe considerarsi ogni termine dell’ordine di trenta giorni, decorrente dalla comunicazione dell’accoglimento dell’istanza di accesso.
Ordinariamente ne deriva che l’istruttoria – che ai sensi degli articoli 9 e 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971 – dura massimo centoottanta giorni deve essere conclusa in centocinquanta giorni, per tener conto dei trenta giorni del termine successivo all’accesso delle parti alla documentazione.
Ma nei casi in cui non fosse possibile rispettare il termine dei centocinquanta giorni resta inteso che una volta scaduto il termine di trenta giorni (o l’altro termine congruo) successivo all’accesso, l’affare deve immediatamente essere trasmesso al Consiglio di Stato.“.
Le conclusioni proposte dal Collegio – quantunque originate da (non meglio specificate) esigenze di “economia dei mezzi” e di snellimento e non aggravamento della procedura – destano alcune perplessità, se non altro perché non sembrano sincronizzarsi con la dichiarata natura “sostanzialmente” giurisdizionale del gravame.
Invero, al di là delle implicazioni teoriche dell’ormai annosa “causa” di giurisdizionalizzazione del ricorso al P.D.R., su cui molto ci sarebbe da discutere, interessano più che altro le implicazioni pratiche delle enunciazioni richiamate in punto di esplicazione del contraddittorio.
Al riguardo, ci permettiamo di segnalare almeno tre profili di criticità che emergono dalla lettura degli enunciati, invero praeter legem, che promanano dalle Sezioni riunite:
a.- la proposta equiparazione tra trasmissione degli atti al Consiglio di Stato per il parere e spedizione della causa a sentenza, ai fini della formazione di una preclusione istruttoria, è soluzione che pare francamente lontana dalla “prassi” del procedimento, che, ci sembra, denota profili di “elasticità” che rendono almeno non agevole la proposta equiparazione (per fare solo un esempio, rileva la permeabilità della “fase decisoria” a istanze di “regressione” del procedimento alla fase istruttoria);
b. l’affermazione secondo cui “Dopo il termine per le repliche non v’è spazio per un ulteriore accesso alle repliche ed un ulteriore termine per le controrepliche, poiché le cadenze normativamente previste per l’istruttoria non lo permetterebbero“, oltre a non trovare solido fondamento nel diritto positivo e a rivelarsi scarsamente coerente con le superiori affermazioni di principio, pare sottostimare che (almeno) l’interesse all’accesso in realtà sussiste, se non altro nell’ottica di suffragare istanze dirette a sollecitare al Collegio l’esercizio del potere (innominato) di disporre la regressione del procedimento alla fase istruttoria (per tacere del fatto che è prassi ben nota e sconfortante il superamento delle “cadenze normative” da parte del Ministero referente: si legge, infatti, in sez. I, parere 15 maggio 2012 n. 2253 che “La Sezione rileva in primo luogo che l’eccessivo tempo trascorso tra la presentazione del ricorso straordinario e l’inoltro della relativa richiesta di parere a questo Consiglio di Stato (25 novembre 2004 – 27 luglio 2010) è censurabile, perché rappresenta una violazione del dovere di tutela dei diritti fondamentali e del principio di buon andamento della pubblica amministrazione.”: );
c. infine, anche l’affermazione secondo cui “nei casi in cui non fosse possibile rispettare il termine dei centocinquanta giorni resta inteso che una volta scaduto il termine di trenta giorni (o l’altro termine congruo) successivo all’accesso, l’affare deve immediatamente essere trasmesso al Consiglio di Stato” sembra peccare di apriorismo e si rivela tutt’altro che convincente, perché sfornita di motivazione.
L’impressione che ricaviamo dalle enunciazioni evidenziate è che il Collegio abbia perso l’occasione per un esame più attento e meditato dell’assetto strutturale del procedimento.
Non si ignora certo che le considerazioni del Consiglio di Stato sono sintomatiche della difficoltà (e diremmo meglio, dell’imbarazzo) in cui si muove il Supremo Consesso nell’individuazione di soluzioni che – a diritto positivo vigente – riescano a tenere insieme le implicazioni della natura ibrida del ricorso straordinario P.D.R..
Probabilmente, però, il tema meriterrebbe già ora di conoscere una nuova impostazione in grado di garantire una soluzione equilibrata delle questioni – grandi e piccole – che originano dalla presupposta natura ibrida del gravame.
In questa ottica, per fare un esempio, si potrebbe forse muovere dalla constatazione che è proprio nella “fase decisoria” dinanzi al Consiglio di Stato, anziché dinanzi al Ministero competente, che si dovrebbe “scaricare” gran parte della caratura giurisdizionale del ricorso al P.D.R., sì da garantire una tutela più intensa dei diritti e degli interessi legittimi in gioco. In quest’ottica, allora, la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato potrebbe segnare non già la conclusione – con effetti preclusivi – della fase istruttoria tout court ma l’avvio di una “fase in contraddittorio” (con assegnazione di termini contratti ma predeterminati e certi) sotto la direzione della Sezione decidente e con gestione documentale affidata alla Segreteria della stessa Sezione.
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Numero 02131/2012 e data 07/05/2012
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Adunanza delle Sezioni riunite Prima e Seconda del 21 marzo 2012
NUMERO AFFARE 04648/2010
OGGETTO:
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti direzione generale regolazione e contratti pubblici.
Quesito concernente l’esercizio del diritto di accesso agli atti del procedimento.
LA SEZIONE
Vista la relazione 4088 del 21/10/2010 con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Direzione generale regolazione e contratti pubblici, ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’ affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore consigliere Giancarlo Montedoro;
Premesso:
Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha inviato alla Sezione Terza la relazione in data 21 ottobre 2010, vistata dal Ministro, con la quale si sottopongono alcuni quesiti in materia di diritto di accesso.
Con nota datata 8 novembre 2010 il Presidente della Terza Sezione riteneva opportuno acquisire in ordine ai predetti quesiti le osservazioni della Presidenza del Consiglio dei ministri- Dipartimento degli affari giuridici e legislativi e della Presidenza del Consiglio dei Ministri- Ufficio del Ministro per la P.A. e l’innovazione.
Successivamente, a seguito della trasformazione della Sezione Terza da consultiva in giurisdizionale, l’affare veniva assegnato alla Prima Sezione.
Esso è stato chiamato all’adunanza del 23 febbraio 2011.
Disposta istruttoria all’adunanza del 23 febbraio 2011, acquisiti gli elementi richiesti all’Amministrazione, su istanza del Presidente della Prima Sezione, il Presidente del Consiglio di Stato, con provvedimento del 24 novembre 2011, disponeva che l’affare venisse trattato congiuntamente dalla Prima e dalla Seconda Sezione , essendo il quesito attinente a questioni di interesse di tutte le Sezioni consultive e che involgono la natura stessa del ricorso straordinario da risolvere in modo unitario ed uniforme.
Considerato:
Il Ministero istante ha rilevato di essere, con sempre maggiore frequenza, destinatario di istanze di accesso agli atti del giudizio.
Il Dicastero ha anche richiamato il parere reso dalla Commissione speciale n. 1023/1997 del 28 gennaio 1998, assicurando che in presenza di una concreta e specifica istanza da parte del soggetto interessato, ha sempre assicurato la conoscibilità, in modo concreto ed effettivo, di tutti gli atti del procedimento non coperti da segreto.
Il carattere strumentale dell’accesso implica – secondo il Ministero referente – che esso sia concesso come strumento per la realizzazione del contraddittorio procedimentale ed in vista dell’esercizio delle facoltà difensive dell’interessato, da ciò consegue che all’interessato deve essere assegnato un termine per la presentazione di deduzioni, memorie e documenti.
Incertezze nutre il Ministero circa la concreta individuazione di un termine congruo, da assegnare alle parti al fine della presentazione di eventuali repliche, nonché dalla necessità di rendere edotte del positivo esperimento dell’istanza di accesso anche le altre parti, con successivo inoltro alle medesime delle memorie di replica dell’interessato all’accesso e conseguente assegnazione di un ulteriore termine per le controrepliche.
Si chiede inoltre di sapere, in caso di domande avanzate successivamente al deposito della relazione ministeriale (e, spesso, decorso il termine di cui all’art. 11 del d.p.r. n. 1199 del 1971), se debba essere assegnato all’interessato un termine per la eventuale presentazione di ulteriori memorie, deduzioni e documenti.
In ultimo si chiede se le modalità di gestione dell’accesso delle Pubbliche Amministrazioni possano uniformarsi al principio di leale cooperazione istituzionale, come declinato dalla Commissione per l’accesso nella seduta del 2 febbraio 2010, (con conseguente mancata necessità di dimostrare la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale all’acquisizione degli atti e con la mera dichiarazione che l’accesso attiene all’esercizio di funzioni pubbliche, con mancato rimborso delle copie fotostatiche).
In merito alla natura giuridica del ricorso straordinario al Capo dello Stato, è opportuno ripercorrere l’iter dottrinale e giurisprudenziale che ha portato ormai, allo stato attuale, a sottolineare il carattere giustiziale, per più versi assimilabile alla giurisdizione, di tale strumento di tutela, originariamente previsto come forma di giustizia ritenuta (nata nell’alveo storico dell’originaria indistinzione fra iurisdictio e gubernaculum).
Fu la legge del Regno di Sardegna 30 ottobre 1859, n. 3707, a fornirne una prima disciplina, prevedendo il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in ordine al ricorso straordinario al Re, differenziandolo dal ricorso al Re in via gerarchica.
Successivamente, con la legge del 20 marzo 1865, n. 2248, all. D, sul Consiglio di Stato, fu riprodotta la legge del 1859, aggiungendovi soltanto l’obbligo di un deliberato del Consiglio dei Ministri ove s’intendesse adottare un provvedimento difforme dal parere reso dal Consiglio di Stato.
Da quell’epoca la vicenda del ricorso straordinario ha attraversato, nella sua evoluzione storica, trasformazione e qualificazione, tutta la storia d’Italia.
Ha ricevuto nuova linfa con la riforma di cui al decreto legislativo n. 1199 del 1971.
È tornato a “nuova vita”, in un contesto giuridico ultranazionale, dapprima per effetto della giurisprudenza della Corte di Giustizia, e, quindi, con l’entrata in vigore della legge n. 69 del 2009, che ha adeguato l’istituto alle disposizioni della CEDU e alle regole fondanti lo Stato di diritto.
Ciò posto, il problema della natura giuridica dell’istituto, fin dall’inizio è stato risolto, tanto dalla dottrina, quanto dalla giurisprudenza, nel senso d’intenderlo come rimedio amministrativo, in ragione della qualità e delle funzioni dell’organo chiamato a pronunciare sul ricorso, accogliendolo o rigettandolo (il Ministro competente per materia, atteso che il Capo dello Stato svolge nella vicenda un ruolo prevalentemente formale).
Non a caso, già nel 1953 le Sezioni Unite, con la sentenza n. 3141, si sono pronunciate sulla questione cassando per difetto di giurisdizione la decisione del Consiglio di Stato che aveva affermato l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza in relazione a decreti di accoglimento di ricorsi straordinari rimasti inadempiuti, ritenendo che proprio la natura amministrativa del provvedimento fosse ostativa all’esperibilità di quel giudizio.
Il problema poi si è nuovamente proposto a seguito della sentenza della Corte di Giustizia 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e 79/96, che ha qualificato il Consiglio di Stato in sede consultiva nell’ambito del procedimento per la decisione del ricorso straordinario come giudice nazionale, in quanto tale idoneo a sollevare una questione pregiudiziale di interpretazione innanzi al giudice comunitario.
In particolar modo il giudice comunitario, considerando alcune caratteristiche che l’organo chiamato a pronunciarsi sul ricorso straordinario condividerebbe con quello giurisdizionale (identità delle condizioni di esperibilità, di petitum e dei motivi di doglianza, garanzia del contraddittorio fra le parti in causa e del principio di imparzialità), ha sostenuto che il Consiglio di Stato, quando emette il suo parere nel corso del procedimento, svolge in effetti una funzione non amministrativa ma giurisdizionale così come intesa dall’art. 234 del Trattato.
Le Sezioni Unite, nella pronuncia 15978/2001, hanno ribadito il precedente orientamento, escludendo che i decreti di decisione dei ricorsi straordinari abbiano natura giurisdizionale e che possano essere avvicinati alle sentenze passate in giudicato (le uniche passibili di esecuzione mediante giudizio di ottemperanza).
In particolare la Suprema Corte ha motivato tale conclusione con due considerazioni:
a) il ricorso straordinario viene concluso da un’autorità amministrativa che non è vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato, potendo risolvere la controversia con criteri diversi da quelli suggeriti dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto, venendo così meno i requisiti indefettibili dei procedimenti giurisdizionali, cioè il loro celebrarsi dinanzi ad un giudice terzo e imparziale;
b) il meccanismo dell’alternatività che regola il rapporto tra il ricorso straordinario e il ricorso giurisdizionale, non comporta la natura giurisdizionale del primo rimedio poiché la portata del principio di alternatività è notevolmente attenuata dalla preferenza espressa dal legislatore per il rimedio giurisdizionale, con la previsione che i controinteressati possano far venir meno la procedibilità del ricorso straordinario notificando al ricorrente e all’autorità che ha emanato l’atto impugnato la richiesta di trasporlo in sede giurisdizionale (art. 10, comma 1 del d.P.R. 1199/1971).
Alla medesima conclusione è giunta poi anche la Corte Costituzionale che, con sentenza n. 254 del 2004, ha dichiarato inammissibile una questione di legittimità costituzionale sollevata con ordinanza emessa da una sezione consultiva del Consiglio di Stato nel procedimento per la decisione di un ricorso straordinario.
A fondamento di tale conclusione il giudice delle leggi ha sostenuto che la questione era stata sollevata da un organo non giurisdizionale, la cui natura amministrativa era evidente nell’art. 14, primo comma, del d.P.R. 1199/1971 il quale prevede che ove il ministro competente intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre la questione alla deliberazione del Consiglio dei Ministri, provvedimento quest’ultimo, evidentemente non giurisdizionale per la natura dell’organo da cui promana.
In realtà la posizione nettamente contraria assunta tanto dalla Corte Costituzionale, quanto dalla Corte di Cassazione deriverebbe dal fatto che la nozione di organo giurisdizionale funzionale alla individuazione delle autorità legittimate a proporre in via pregiudiziale all’esame della Corte di Giustizia questioni attinenti all’interpretazione del Trattato, deve essere ricavato dalle norme di diritto comunitario, che non necessariamente trovano conferma in quelle nazionali, le quali infatti, riconoscono al decreto presidenziale che definisce il ricorso straordinario natura provvedimentale.
In sostanza si dovrebbe tener conto del fatto che il giudice comunitario, chiamato non a definire una controversia ma solo a fornire la sua interpretazione di una disposizione comunitaria che individua i soggetti che l’ex art. 177 del Trattato autorizza a rivolgersi ad esso a detto fine, è stato costretto, nel ricondurre ad una categoria unitaria istituti giuridici di provenienza diversa e nell’intento di assicurare la massima effettività possibile al diritto comunitario sostanziale, a valorizzare elementi ad essi comuni, anche se scarsamente significativi, nei rispettivi ordinamenti, della loro natura giuridica e della funzione svolta; di conseguenza ai limitati fini di legittimare il proprio intervento chiarificatore nell’ambito di un processo solo interpretativo, ben poteva assegnare natura giurisdizionale al parere emesso da un organo che, ancorché qualificato sul piano dell’imparzialità, svolge nell’ambito del procedimento un ruolo strumentale e servente rispetto all’organo al quale l’ordinamento nazionale riserva il potere d’annullamento.
Da ciò deriverebbe che la pretesa di desumere dalla qualificazione data, a propri fini, dal giudice comunitario al parere del Consiglio di Stato non può essere la riprova dell’avvenuto acquisto da parte dell’organo consultivo, anche nell’ordinamento giuridico di appartenenza, di poteri decisori che non gli competono e che l’ordinamento non gli ha mai attribuito.
Successivamente alla pronuncia della Corte di Cassazione e all’ordinanza della Corte Costituzionale la questione è stata oggetto di vari interventi legislativi tra cui, in particolare, quelli attuati dall’art. 69 della legge 18 giugno 2009, n. 69.
Il primo comma introduce una disposizione che espressamente prevede che la Sezione Consiglio di Stato, chiamata ad esprimere il parere sul ricorso straordinario, ne sospenda l’espressione ed attivi l’incidente di costituzionalità se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata.
Ancora, il secondo comma, dispone l’aggiunta al primo periodo del primo comma dell’art. 14 del d.P.R. n. 1199/1971 delle parole “conforme al parere del Consiglio di Stato” e la soppressione del secondo periodo del primo comma, dello stesso articolo, nonché l’abrogazione del secondo comma, così eliminando la possibilità che il Ministero, nel formulare la proposta di decreto presidenziale, si discosti dal parere espresso dal Consiglio di Stato, previa sottoposizione della sua proposta al Consiglio dei Ministri.
Tale intervento normativo è stato fondamentale in quanto le modifiche apportate dall’art. 69 della legge n. 69 del 2009 hanno eliminato alcune rilevanti differenze del procedimento per il ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale, soprattutto in ordine alla qualificazione e ai poteri dell’organo decidente.
In primo luogo, perché l’art. 23 della legge 87/1953 che regola il giudizio incidentale di legittimità costituzionale richiede che la questione di legittimità sia sollevata, a pena di inammissibilità, da un’autorità giurisdizionale nell’ambito di un giudizio, così che la nuova norma pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione comunque dal punto di vista sostanziale tendenzialmente equivalente alla “giurisdizionalità”.
In secondo luogo, l’eliminazione del potere del Ministero di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio.
Inoltre si deve evidenziare l’ingresso del nuovo codice del processo amministrativo (d.lgs n. 104/2010) il quale contribuisce a confermare ancora il significativo mutamento di cui si scrive, in particolar modo relativamente al c.d. giudizio di ottemperanza.
In realtà il c.p.a. ha solo in parte soddisfatto le esigenze di chiarificazione di cui si aveva bisogno, non citando espressamente il ricorso straordinario nell’ambito della disciplina del giudizio di ottemperanza previsto dall’art. 112.
Pare opportuno però evidenziare che sulla bozza del codice il Senato aveva segnalato la necessità di inserire tra le decisioni da ottemperare anche le decisioni straordinarie del Presidente della Repubblica rese in regime di alternatività.
Il Governo recepì tale osservazione indicando nella Relazione che il rimedio dell’ottemperanza fosse necessario per dare attuazione agli articoli 6 e 13 CEDU che richiedono effettività di tutela “per le decisioni la cui cogenza è equiparata a quelle delle sentenze del Consiglio di Stato irrevocabili”.
In materia occorre ricordare che secondo la giurisprudenza della CEDU sono intangibili le decisioni finali di giustizia di un’autorità che non fa parte dell’ordine giudiziario e che siano equiparate, nella sostanza, ad una decisione del giudice e che ogni ordinamento nazionale di uno Stato membro della Convenzione deve ammettere l’azione di esecuzione in dipendenza di decisioni di giustizia, quale indefettibile seconda fase della fase decisoria (Corte CEDU 16 dicembre 2006 Murevic c. Croazia ; 15 febbraio 2004 Romoslrov c. Ucraina).
Va tuttavia ricordato che – a stretto rigore – l’art. 6 della CEDU non è ritenuto dalla Corte di Strasburgo applicabile al ricorso straordinario (Corte CEDU caso Nardella).
In detta decisione si legge, per quanto interessa, che il ricorso straordinario, per le sue caratteristiche (e per il fatto che il decreto è pur sempre impugnabile innanzi al Tribunale amministrativo regionale), non è una procedura rispetto alla quale sia invocabile l’art. 6 della CEDU.
In ogni caso, il codice del processo amministrativo ha scelto, sia pure senza citare espressamente la decisione su ricorso straordinario del Capo dello Stato, di sancire l’ottemperabilità delle sentenze passate in giudicato e dei provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo nonché dei provvedimenti equiparati al giudicato.
Tutto è più chiaro dopo l’intervento giurisprudenziale avutosi con le pronunce delle Sezioni Unite n. 2065/2011 e del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3513/2011.
Con la prima, la Corte di Cassazione ha sostanzialmente affermato l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza anche sulla decisione che abbia accolto il ricorso straordinario, prevedendo però altresì che la decisione sul ricorso straordinario al Capo dello Stato si collochi nella ipotesi prevista alla lettera b) dell’art. 112, comma 2, (“altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo), e il ricorso per l’ottemperanza si propone ai sensi dell’art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta.
Successivamente, il Consiglio di Stato, nella sentenza citata, accogliendo un ricorso in ottemperanza, ha aderito a quanto sostenuto dalla Corte di cassazione, affermando come non sia più dubitabile che il petitum proposto in sede di ricorso straordinario sia perfettamente equiparabile (e produca lo stesso effetto) ad una “domanda giudiziale”.
Con la conseguenza che “costituirebbe inammissibile antinomia, ed aporia, un principio che negasse la possibilità di esperire il rito dell’ottemperanza per ottenere che l’amministrazione si conformi a detto decisum”.
Il Consiglio di Stato ha sottolineato che una diversa interpretazione circa l’azionabilità con il giudizio di ottemperanza delle decisioni sul ricorso straordinario colliderebbe con tutte le disposizioni legislative succedutesi nel tempo e consacrate dall’art. 13 del D.P.R. n. 1199 del 1971, e dalla novella di cui all’art. 69 della legge n. 69 del 2009, determinando l’erosione e scomparsa dell’istituto, contrariamente alla ribadita permanente operatività del medesimo.
Il procedimento di giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario conduce quindi a qualificare il rimedio come tendenzialmente giurisdizionale nella sostanza, ma formalmente amministrativo.
Né l’equiparazione alla giurisdizione può dirsi piena.
Infatti il ricorso straordinario rimane un giudizio di tipo impugnatorio a carattere demolitorio nel cui ambito non sono proponibili azioni di mero accertamento, come quelle previste dal c.p.a. in tema di rito per l’accesso agli atti amministrativi o contro il silenzio-inadempimento della Pubblica Amministrazione.
Il processo amministrativo invece è imperniato su una panoplia di azioni di varia natura tutte tese a garantire la piena effettività della giurisdizione.
Il ricorso straordinario, poi, si chiude con l’adozione del decreto del Capo dello Stato, che, dal punto di vista formale, non è una sentenza, non essendo il Capo dello Stato un organo giurisdizionale.
Inoltre, anche se dopo la riforma il parere del Consiglio di Stato è vincolante, non può escludersi che il Capo dello Stato, per motivi di legittimità (ad es., attinenti all’esistenza di vizi revocatori) ne chieda il riesame, restituendo il decreto al Ministero.
Inoltre l’istruttoria sul ricorso spetta all’Amministrazione.
Proprio su tale punto la disciplina del ricorso straordinario si appalesa ormai lacunosa.
Il modello di istruttoria previsto dal d.P.R. 1199/1971, basato sull’affidamento dell’indagine e dell’acquisizione degli atti rilevanti alle strutture ministeriali, senza contraddittorio orale con le parti, e con esclusione di strumenti come la consulenza tecnica d’ufficio che invece sono entrati nel processo amministrativo, risulta lontano dal modulo processuale.
Il contraddittorio previsto dall’attuale disciplina è di tipo scritto, difettando una disciplina di pubblicità del dibattimento.
Il ricorso al diritto di accesso strumentalmente diretto a realizzare il contraddittorio costituisce l’innovazione “pretoria” (dovuta ai precedenti fra i quali innanzi tutto giova ricordare Consiglio di Stato, Commissione speciale 28 gennaio 1998, n. 1023/1997) che ha consentito di assicurare la parità delle armi, coniugandola con le caratteristiche dell’istruttoria amministrativa.
Ciò posto e passando all’esame dei quesiti, va osservato quanto segue.
Considerando la natura formalmente amministrativa (anche se sostanzialmente equiparata per molti tratti alla giurisdizione) del ricorso straordinario, nonché le norme del nuovo codice del processo amministrativo che al ricorso straordinario fanno direttamente o indirettamente riferimento, si può ritenere che l’Amministrazione competente debba concedere l’accesso soltanto alle parti del procedimento, senza che ad esse spetti di provare in modo concreto ed attuale l’interesse all’accesso, avente natura strumentale alla realizzazione del contradditorio.
Il diritto di accesso ai documenti del ricorso straordinario, acquisiti dall’Amministrazione, è da ritenere esistente in re ipsa (in ciò concordandosi con l’opinione espressa dalla Presidenza del consiglio dei ministri, DAGL, nella compiuta disamina effettuata circa l’istituto in discussione e trovando così risposta anche il quesito circa la posizione delle parti pubbliche in nulla diversa da quella delle altre parti perché tutte legittimate all’accesso per un interesse legato alla loro mera qualità di parti del giudizio, per il resto non essendovi motivi per disattendere quanto deciso dalla Commissione per l’accesso nella seduta del 2 febbraio 2010) .
Si pone poi il problema se, pur a prescindere da una espressa istanza della parte, sia altresì possibile, in diretta applicazione dei principi generali in materia di esercizio di diritto di difesa in giudizio, individuare un obbligo di ostensione degli atti in capo all’Amministrazione procedente.
In pratica si ritiene che accanto all’interesse in re ipsa all’accesso agli atti a fini difensivi, sussista anche una sorta di dichiarazione tacita di volontà di voler accedere a detti atti, al momento debito e per le stesse finalità da parte di chi non vi abbia espressamente rinunciato.
In tal senso è l’opinione del Dipartimento affari giuridici della Presidenza del Consiglio che cita il diritto di difesa in giudizio come ragione della officiosità dell’accesso.
Le Sezioni riunite del Consiglio di Stato ritengono tuttavia in proposito che vada mantenuta una differenza fra procedimento per ricorso straordinario e processo, tale che l’accesso agli atti vada concesso solo alla parte che effettivamente lo richieda, senza che il diritto assuma carattere officioso.
In primo luogo – come rilevato più volte – l’equiparazione al processo non è completa e totale.
In secondo luogo, il diritto di difesa in giudizio si esplica nelle norme processuali che prevedono la difesa tecnica ed le regole del contraddittorio processuale, mentre il diritto di difesa, nel procedimento per ricorso straordinario, va modulato in relazione alle caratteristiche dell’istruttoria officiosa di competenza dell’Amministrazione ministeriale.
Un accesso indiscriminatamente assicurato anche a coloro i quali non lo abbiano chiesto si traduce in un indubbio – e non previsto dalla legge – aggravio procedimentale, che può dirsi contrario sia al principio costituzionale del buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.) che al divieto di aggravamento del procedimento amministrativo (art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990).
Inoltre si è già sottolineato come per la Corte CEDU (caso Nardella ) non sia applicabile l’art. 6 relativo alle regole del giusto processo, stante il carattere amministrativo del rimedio (ed alla conseguente impugnabilità del decreto decisorio del Capo dello Stato innanzi al Tar sia pure per errores in procedendo ossia per vizi di forma e di procedura del procedimento medesimo CdS, V, 27 febbraio 2007, n. 999) .
In ogni caso, l’Amministrazione deve comunicare il momento conclusivo dell’attività istruttoria e i relativi esiti (ossia la relazione ex art. 11, comma 1, D.P.R. n. 1191/1971) non soltanto a coloro che abbiano effettivamente dichiarato di voler accedere a tali atti, bensì a tutte le parti che non abbiano reso una dichiarazione espressa in senso contrario.
Quanto ai documenti acquisiti ed agli eventuali atti difensionali che siano stati già depositati dalle altre parti, purchè anteriormente all’esito dell’istruttoria essi rimarranno conoscibili a mezzo di apposita istanza di accesso, sempre che sia stata formulata in qualsiasi momento durante l’istruttoria e senza che per la sua formulazione occorrano forme particolari o sacramentali.
L’istanza di accesso può essere presentata sia contestualmente al ricorso, sia anche in ogni momento nel corso dell’istruttoria, in ogni caso nessuna ulteriore dichiarazione può essere inoltrata dalle parti dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 11 del D.P.R. 1199/1971 per l’espletamento di tale attività.
Il Consiglio di Stato ritiene, infatti, per economia dei mezzi, che il contraddittorio tra le parti debba necessariamente concludersi nell’ambito della fase istruttoria che si svolge innanzi all’Amministrazione.
Ciò al fine di distinguere nettamente la fase istruttoria e la fase decisoria del procedimento.
In conseguenza di ciò può dirsi che, con la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato per il parere, si realizzi una preclusione istruttoria, del tutto simile a quella che nel processo deriva dalla spedizione della causa a sentenza.
Inoltre, si aggiunge che qualora le parti abbiano manifestato tempestivamente l’intenzione di accedere agli atti dell’istruttoria, l’Amministrazione dovrà consentire l’accesso agli atti del procedimento, fissando un termine congruo per l’eventuale deposito di memorie, deduzioni difensive e documenti identico per tutte le parti (in modo da non favorirne alcune).
Dopo il termine per le repliche non v’è spazio per un ulteriore accesso alle repliche ed un ulteriore termine per le controrepliche, poiché le cadenze normativamente previste per l’istruttoria non lo permetterebbero.
Ciò non significa che il Consiglio di Stato non possa restituire gli atti all’amministrazione per permettere l’esercizio del diritto di accesso (con conseguente regressione del procedimento) le quante volte siano emersi, con la relazione o nel corso dell’istruttoria, fatti nuovi o nuove esigenze processuali di fatto o di diritto in ordine alle quali sia necessario stabilire un compiuto contraddittorio.
Ciò ovviamente potrà avvenire anche nel caso in cui una parte richieda l’accesso agli atti, sia pure tardivamente, oltre il termine di legge previsto per la chiusura dell’istruttoria e dopo la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato evidenziando la necessità di un ulteriore momento di specifico contraddittorio procedimentale.
Sono invece da escludere ulteriori istanze di accesso, successive alla definizione dell’istruttoria, non potendosi concedere termini ulteriori, né proroghe di quello già assegnato: nell’ipotesi contraria il procedimento non avrà mai fine, o si aprirebbe ad un contraddittorio giurisdizionale analogo a quello di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a. (ciò che non risulta previsto dalla normativa vigente la quale deve sempre rimanere rispettosa della scelta giurisdizionale negativa che è stata compiuta da tutte le parti del ricorso straordinario).
Relativamente al termine da assegnarsi a tutte le parti per presentazione di memorie, può considerarsi congruo qualunque termine che sia ragionevole; tale in linea di massima potrebbe considerarsi ogni termine dell’ordine di trenta giorni, decorrente dalla comunicazione dell’accoglimento dell’istanza di accesso.
Ordinariamente ne deriva che l’istruttoria – che ai sensi degli articoli 9 e 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971 – dura massimo centoottanta giorni deve essere conclusa in centocinquanta giorni, per tener conto dei trenta giorni del termine successivo all’accesso delle parti alla documentazione.
Ma nei casi in cui non fosse possibile rispettare il termine dei centocinquanta giorni resta inteso che una volta scaduto il termine di trenta giorni (o l’altro termine congruo) successivo all’accesso, l’affare deve immediatamente essere trasmesso al Consiglio di Stato.
A fronte di questo quadro d’insieme della procedura di accesso agli atti, resta evidentemente auspicabile una riforma normativa che sia in grado di disciplinarla puntualmente al fine di rendere effettivi i principi del contraddittorio e della parità delle armi, considerando l’ormai consolidata tendenza di ritenere il ricorso straordinario al Capo dello Stato uno strumento sostanzialmente giurisdizionale e, comunque, considerata l’opportunità di ricorrere ampiamente all’informatica per risolvere i problemi organizzativi divisati.
P.Q.M.
Esprime parere nel senso di cui in motivazione.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giancarlo Montedoro Giuseppe Barbagallo
IL SEGRETARIO
Licia Grassucci