Con il parere in rassegna l’AVCP si pronuncia sulla legittimità della lex specialis di gara di una procedura aperta per l’appalto del servizio di trasporto scolastico degli alunni frequentanti le scuole primaria e secondaria di primo grado.
A dispetto del fatto che la normativa regionale che disciplina il servizio di trasporto scolastico preveda l’istituzione di un albo regionale delle imprese che “gestiscono il servizio di trasporto scolastico”, specificando anche che l’iscrizione a detto albo “costituisce requisito indispensabile per prestare l’attività di gestore del servizio di trasporto scolastico”, il Comune richiedente il parere aveva bandito e aggiudicato la gara in oggetto senza prevedere, fra i requisiti di ammissione alla gara e/o di esecuzione, l’iscrizione all’albo predetto.
L’AVCP ritiene che nella specie sussistano i presupposti per l’annullamento d’ufficio in via di autotutela del bando scrutinato, ex art. 21-nonies, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. espressamente richiamata dall’art. 2, comma 3, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, giacché – esclusa la possibilità di una sua convalida – a detto bando non potrebbe in alcun modo seguire una valida stipula del contratto d’appalto del servizio in argomento, per impossibilità della sua esecuzione da parte dell’aggiudicatario sprovvisto dell’iscrizione suddetta.
Parere n.88 del 30/05/2012
PREC 53/12/S
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Vairano Patenora (CE) – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di trasporto scolastico degli alunni frequentanti le scuole primaria e secondaria di primo grado – anni scolastici 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014”– Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Data di pubblicazione del bando: 3011.2011 – Importo a base d’asta: euro 129.000,00 – S.A.: Comune di Vairano Patenora (Caserta).
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 27 febbraio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la S.A. ha chiesto se, alla luce della Legge della Regione Campania n. 13/2011, vi siano i presupposti per un annullamento in autotutela del bando di gara indetto per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico in oggetto.
La richiesta di parere muove dalla premessa che la suddetta Legge regionale, che disciplina il servizio di trasporto scolastico, prevede, all’art. 3, l’istituzione di un albo regionale delle imprese che “gestiscono il servizio di trasporto scolastico”. Sempre a norma dell’art. 3 della citata legge, l’iscrizione a detto albo “costituisce requisito indispensabile per prestare l’attività di gestore del servizio di trasporto scolastico”. Il Comune richiedente ha bandito la gara in oggetto senza prevedere, fra i requisiti di ammissione alla gara, l’iscrizione all’albo predetto.
Ciò premesso, il Comune chiede quale sia la corretta interpretazione della normativa sopra specificata; in particolare, se le disposizioni della L.R. n. 13/2011 vadano riferite anche alle ipotesi di appalti pubblici regolati dal D.Lgs. n. 163/2006 e se l’inserimento nel bando delle norme di cui alla suddetta normativa sia conforme al diritto comunitario ovvero violi i principi stabiliti dalle direttive sugli appalti.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 20 marzo 2012, l’impresa aggiudicataria dell’appalto in oggetto ha sostenuto l’incompatibilità di tale normativa regionale con il D.Lgs. n. 163/2006 e l’illegittimità di un eventuale annullamento d’ufficio del bando e dei conseguenti esiti della gara di cui trattasi ex art. 21-nonies della legge 241/1990.
Ritenuto in diritto
Con la richiesta di parere in oggetto il Comune di Vairano Patenora chiede se vi sia necessità di annullare in autotutela il bando di gara indetto per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico in ragione dell’assenza nel suddetto bando di ogni riferimento all’iscrizione all’albo albo regionale delle imprese che “gestiscono il servizio di trasporto scolastico di cui alla legge regionale della Campania n. 13/2011.
Occorre premettere al riguardo che è principio consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale le stazioni appaltanti possono richiedere, per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, requisiti ulteriori rispetto a quelli normativamente previsti, questi siano proporzionati, ragionevoli e logicamente connessi all’oggetto dell’appalto di cui trattasi.
Rientra, infatti, nella discrezionalità dell’amministrazione procedente la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo però il limite della logicità e ragionevolezza degli stessi e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito (cfr. ex multis: C. Stato, V, 29 dicembre 2009, n. 8914; IV, 15 settembre 2006, n. 5377; V, 23 dicembre 2008, n. 6534; VI, 4 giugno 2009, n. 3448).
Di recente, si è pronunciato in argomento il TAR Sicilia, Palermo, sez. III (18 gennaio 2012, n. 95) che, in una esemplare sentenza, ha affermato come, in caso di affidamento del servizio di distribuzione di titoli di viaggio e schede parcheggio, non sia illogica la richiesta da parte della stazione appaltante del requisito dell’iscrizione all’albo degli autotrasportatori per conto terzi, perché risponde alla ratio di incrementare la necessaria affidabilità del soggetto aggiudicatario della gara.
Sicché, in disparte la legge regionale di cui trattasi, richiedente l’iscrizione al suddetto albo, nulla avrebbe impedito alla S.A., nel caso all’esame, di richiedere una specifica iscrizione attestante l’idoneità professionale del candidato a gestire il servizio in argomento.
Sennonché, il quesito da risolvere, allo stato degli atti, è unicamente quello di verificare se la normativa regionale sopra richiamata colmi d’imperio la mancata previsione dell’iscrizione al suddetto albo, alla stregua di una eterointegrazione legale delle clausole della lex specialis – sub specie di “inserzione automatica” – tenendo, altresì, conto dell’incapacità delle ditte non iscritte a detto albo a gestire il servizio oggetto della gara, una volta aggiudicato.
In altri termini, non si tratta – come divisato dall’impresa aggiudicataria controinteressata – di stabilire se costituisca legittima causa di esclusione dalla gara la non iscrizione della medesima impresa in detto albo, bensì di acclarare se, una volta ammessa e divenuta aggiudicataria dell’appalto, la medesima possa gestire il servizio oggetto della gara. La risposta, a quest’ultimo riguardo, non può che essere negativa.
Lo stesso Codice dei contratti prevede, infatti, all’art. 45, l’iscrizione dei concorrenti in appositi elenchi ufficiali di prestatori di servizi, per dedurne, con presunzione iuris et de iure (comma 3), l’idoneità professionale di cui al comma 2, che così recita: “l’iscrizione di un prestatore di servizi o di un fornitore in uno degli elenchi di cui al comma 1…costituisce, per le stazioni appaltanti, presunzione d’idoneità alla prestazione, corrispondente alla classificazione del concorrente iscritto, limitatamente a quanto previsto: dall’articolo 38, comma 1, lettere a), c), f), secondo periodo; dall’articolo 39; dall’articolo 41, comma 1, lettere b) e c); dall’articolo 42, comma 1, lettere a), b), c), d); limitatamente ai servizi, dall’articolo 42, comma 1, lettere e), f), g), h), i)…”.
Da ciò si può agevolmente inferire, quindi, come l’iscrizione suddetta risulti speculare all’idoneità – presunta ex lege – dell’operatore economico.
Traendo le fila da dette premesse, si può conclusivamente affermare che l’annullamento d’ufficio degli atti di gara, quale misura di autotutela, si iscrive pienamente, nel caso di specie, entro il solco tracciato dall’art. 21-nonies della legge 241/1990 espressamente richiamata dall’art. 2, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, giacché – esclusa la possibilità di una sua convalida – a detto bando non potrebbe in alcun modo seguire una valida stipula del contratto d’appalto del servizio in argomento, per impossibilità della sua esecuzione da parte dell’aggiudicatario sprovvisto dell’iscrizione suddetta.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme all’ordinamento di settore l’annullamento d’ufficio degli atti della gara in epigrafe.
I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi
Il Presidente: Sergio Santoro
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 5 giugno 2012
Il Segretario: Maria Esposito