Contratti della P.A.: esonero da cauzione e procedure in economia

NOTA

Il parere ritiene che l’istituto del cd. esonero da cauzione (art. 54, R.D. n. 827/1924, ai sensi del quale è data facoltà all’amministrazione di prescindere dal richiedere una cauzione, anche costituita dalla fideiussione, per forniture e lavori da eseguirsi da persone o ditte di notoria solidità per particolari provviste, subordinando l’esonero della cauzione o l’accettazione della fideiussione ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione) è tutt’ora vigente e applicabile alle procedure di affidamento in economia.

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AG 21/2012
05/12/2012

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto – Applicabilità dell’istituto dell’esonero cauzionale previsto dall’art. 54 del R.D. n. 827/1924 per casi speciali, subordinatamente al miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

In esito a quanto richiesto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto con nota acquisita al prot. gen. AVCP n. 56319 del 7/6/2012, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nella seduta del 5 dicembre 2012, ha approvato le seguenti considerazioni.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto ha sottoposto all’Autorità una richiesta di parere relativamente alla facoltà della stazione appaltante, in casi speciali di affidamento di contratti mediante procedure in economia, di poter prescindere dalla cauzione, così come previsto dall’art. 54, comma 8, del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento di contabilità generale dello Stato), ove ritenuto vigente.
Nello specifico, l’istante – in relazione alla stipula di un atto concernente una fornitura aggiuntiva, nell’ambito del quinto d’obbligo, ad un precedente contratto di fornitura di sistemi di telecomunicazione per il Corpo – ritiene di poter applicare il suddetto art. 54 del Regolamento di contabilità generale dello Stato del 1924, alla luce del quale – laddove ricorrano casi speciali di aggiudicatari di notoria solidità e per casi e materie previsti dalla legge – l’amministrazione procedente ha la facoltà di prescindere dal richiedere una cauzione a garanzia dell’esecuzione di forniture e lavori (comma 8), subordinando l’esonero da detta cauzione ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione (comma 9).
Al riguardo, tuttavia, l’istante segnala il diverso avviso dell’Ufficio Centrale del Bilancio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (in seguito, MIT), il quale, con apposita osservazione, ha espresso perplessità in merito all’applicabilità del citato art. 54, comma 8, del R.D. n. 827/1924 “quale fonte normativa tuttora legittimante l’opzione dell’esonero cauzionale, a fronte dell’articolata disciplina sicuramente applicabile alla fattispecie in esame – in materia di garanzie per il mancato o inesatto adempimento della prestazione introdotta dall’art. 113 del D.Lgs. 12/4/2006, n. 163 e dagli artt. 123 ss del D.P.R. 5/10/2010, n. 207”. In altri termini, il superiore Ufficio ha posto il dubbio della perdurante vigenza della disposizione in esame, in considerazione della sopravvenuta disciplina legislativa del Codice dei contratti pubblici e del relativo Regolamento di attuazione, che ne avrebbero determinato l’implicita abrogazione.
Osserva – di contro – l’istante che, a proprio giudizio, non è dato ravvisare alcuna espressa abrogazione del Regolamento di contabilità generale dello Stato e della suddetta, specifica, disposizione, né si può ritenere – almeno nel caso degli affidamenti sotto soglia, mediante procedure in economia – che esso sia stato implicitamente abrogato dalla disciplina, di origine comunitaria, relativa alle garanzie nei contratti pubblici.
Alla luce di quanto premesso, l’istante ha chiesto a questa Autorità di voler esprimere il proprio parere in merito all’applicabilità delle previsioni di cui all’art. 54, commi 8 e 9 del R.D. n. 827/1924, tenuto conto della disciplina successivamente dettata in materia di cauzioni dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo Regolamento di attuazione.

Al riguardo occorre precisare, in via preliminare, che la disposizione dell’art. 54, comma 8, del R.D. n. 827/1924 in parola afferma che – nei casi di forniture e lavori da eseguirsi da persone o ditte, sia nazionali che estere, di notoria solidità e per le provviste di cui ai numeri 2 e 3 dell’art. 38 (provviste di materie e derrate che, per loro natura o per l’uso speciale di destinazione, debbono essere acquistate nel luogo della produzione o fornite direttamente dai produttori; prodotti d’arte, macchine, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve commettersi ad artefici o ditte specializzate) – è data facoltà all’amministrazione di prescindere dalla richiesta della cauzione. Al ricorrere di una delle suddette circostanze, è altresì previsto che l’esonero dalla cauzione sia subordinato al miglioramento del prezzo di aggiudicazione (art. 54, comma 9 del R.D. n. 827/1924).
Nella fattispecie, risulta – inoltre – applicabile il D.M. 14 aprile 2000, n. 200, recante il Regolamento concernente il capitolato generale di oneri per i contratti stipulati dell’Amministrazione della difesa, ove – all’art. 17 – viene richiamato il medesimo principio secondo cui “Nel caso di esonero dalla prestazione della cauzione, il contraente si obbliga a concedere un miglioramento del prezzo non inferiore al cinque per cento annuo dell’importo della cauzione non versata, in ragione del tempo per il quale questa deve rimanere vincolata”.
Relativamente all’ipotesi di abrogazione espressa delle citate disposizioni di cui all’art. 54, collocate nel Regolamento recante norme per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato risalente al 1924, si può constatare che il Codice dei contratti pubblici elenca, all’art. 256, una serie di disposizioni abrogate tra le quali non risulta contemplato l’art. 54 del R.D. n. 827/1924.
Inoltre, in ordine alla prefigurata ipotesi di abrogazione implicita, occorre ricordare che l’istituto dell’abrogazione implicita consegue ad una operazione interpretativa che opera un raffronto tra le discipline oggetto di esame, volta a verificarne la compatibilità sotto il profilo ermeneutico. Si deve osservare, a tal riguardo, che le due discipline – quella dettata dal R.D. n. 827/1924 e quella dettatadal Codice dei contratti pubblici – non sono perfettamente sovrapponibili e il suddetto Codice non interviene a riformare integralmente, e dunque a sostituire, la materia della contabilità pubblica. La disciplina del R.D. n. 827/1924 detta, infatti, le modalità di gestione del patrimonio e della tenuta della contabilità generale dello Stato, a prescindere dalla fonte e dalla natura degli impegni di spesa, ivi compresi quelli che derivano dai contratti pubblici. Pertanto, occorre procedere alla verifica di non incompatibilità delle singole norme.
Con riferimento al quesito proposto occorre ricordare che il Codice dei contratti pubblici, agli artt. 75 e 113 del D.Lgs. n. 163/2006, dispone un ampio e complesso sistema di garanzie articolate in una garanzia a corredo dell’offerta (art. 75) e in una garanzia accessoria all’affidamento, per il mancato o inesatto adempimento della prestazione (art. 113). Per limitarsi a tali discipline, in disparte ulteriori disposizioni che riguardano le garanzie che devono essere prestate dai professionisti (art. 111), occorre evidenziare in principio che tali garanzie costituiscono un impegno assunto da un soggetto terzo, rispetto alle parti contraenti, e svolgono una funzione servente e accessoria rispetto all’impegno derivante dall’offerta o dal contratto stipulato, alla cui copertura esse sono rivolte. Rispetto all’obbligazione principale esse sono obbligazioni accessorie, le quali – nella disciplina del Codice dei contratti pubblici – sono rese insensibili ai rapporti instaurandi o instaurati tra le parti, mediante particolari meccanismi acceleratori (in specie, rinuncia al beneficio di preventiva escussione del debitore principale, rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta della stazione appaltante).
Nello specifico, relativamente all’offerta, l’art. 75 del Codice dei contratti pubblici prevede che l’offerta sia corredata da una garanzia, equivalente al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. La cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato; la fideiussione, a scelta dell’offerente può essere bancaria, assicurativa o rilasciata da organismi finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui al D.Lgs. n. 385/1993 (Testo unico bancario). Relativamente all’esecuzione del contratto, l’articolo 113 del Codice prevede che l’esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10% dell’importo contrattuale. Anche tale garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta della stazione appaltante.
Per quanto riguarda l’art. 54 del R.D. n. 827/1924, si deve rilevare che detta disposizione afferma l’obbligo in capo a coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato di prestare “secondo la qualità e l’importanza dei contratti …reale e valida cauzione in numerario, od in titoli di Stato, o garantiti dello Stato, al valore di borsa” (art. 54, comma 1), ammettendo – in alternativa – che possa “accettarsi una cauzione costituita da fidejussione” (art. 54, comma 2). L’art. 54 in esame consente, in altri termini, che l’appaltatore presti fidejussione in luogo della cauzione e determina una equiparazione quod ad finem dei due istituti. Inoltre, la disposizione di cui trattasi rimette alla valutazione in concreto della pubblica amministrazione la misura dell’importo cauzionale da ritenere congruo, a garanzia del corretto svolgimento del rapporto contrattuale e dell’adempimento delle obbligazioni assunte dall’altro contraente, in relazione alla qualità ed all’importanza del contratto (Corte dei conti, Sez. Contr., Det. 6 febbraio 1986, n. 1639). In più, la disposizione medesima prevede, mediante elencazione casistica, le modalità di escussione della garanzia cauzionale o fideiussoria, riconoscendo le circostanze in base alle quali è riconosciuta all’amministrazione la facoltà – quivi in esame – di prescindere dalla richiesta della cauzione e le condizioni alle quali ciò può avvenire.
Alla luce del confronto tra le due discipline, è dunque possibile sostenere che il dettato normativo del Codice – nelle parti che riguardano le cauzioni – sia intervenuto a riscrivere tutta la disciplina della materia, almeno relativamente ai contratti dei settori ordinari sopra la soglia di rilevanza comunitaria.
Con riguardo alla particolare, diversa, ipotesi degli acquisti in economia, questa Autorità ha espresso un proprio iniziale indirizzo con il parere sulla normativa 8 marzo 2012, – Rif. AG 41/2011.
La questione sottoposta all’Autorità concerneva la possibilità di considerare – sulla scorta della prassi affermatasi nella vigenza del precedente Regolamento, di cui al D.P.R. n. 554/1999, e in mancanza di una esplicita previsione nel nuovo Regolamento, di cui al D.P.R. n. 207/2010 – la richiesta della cauzione definitiva come una mera facoltà, negli acquisti secondo la procedura di cottimo fiduciario. Il richiedente, Regione Lombardia, riteneva che – alla luce degli elementi di semplificazione ed economicità che caratterizzano la particolare procedura in questione – fosse consentito alle stazioni appaltanti di prescindere dalla richiesta della garanzia suddetta.
In proposito, l’Autorità sottolineava la natura procedimentale e non privatistica dell’attività negoziale del cottimo fiduciario e, conseguentemente, osservava che la nuova formulazione dell’articolo 334 del D.P.R. n. 207/2010 aveva – da un lato – implicitamente escluso la richiesta di garanzie a corredo dell’offerta e, tuttavia, – dall’altro – espressamente affermato la necessità delle garanzie richieste all’affidatario del contratto (cauzione definitiva). In tal senso, l’Autorità concludeva affermando che “la nuova disciplina regolamentare in materia di cottimo fiduciario per l’acquisizione di servizi non lascia dubbi interpretativi circa l’obbligatorietà delle garanzie richieste all’affidatario (….) e che il nuovo Regolamento intervenga nel senso dell’estensione a detta procedura dell’obbligatorietà delle garanzie fondamentali previste per le procedure negoziate ordinarie”.
In occasione di quanto richiesto con l’odierna istanza, l’Autorità ritiene di poter aggiungere alcune considerazioni a quanto già sostenuto in termini generali.
Con specifico riferimento all’ipotesi eccettuativa contemplata dall’art. 54 del R.D. n. 827/1924 al ricorrere di particolari circostanze, la Sezione Centrale di Controllo sulle Amministrazioni dello Stato della Corte dei Conti si è espressa con deliberazione n. 12 del 18 ottobre 2011, la quale ha approvato la Relazione concernente “Modalità di impiego delle garanzie fidejussorie in materia di crediti tributari e non tributari da parte delle pubbliche amministrazioni”. All’interno di tale relazione, nel capitolo relativo alle acquisizioni di beni e servizi in economia, si prende atto della consolidata prassi di alcune amministrazioni di far ricorso all’articolo 54 del R.D. n. 827/1924, ai sensi del quale è data facoltà all’amministrazione di prescindere dal richiedere una cauzione, anche costituita dalla fideiussione, per forniture e lavori da eseguirsi da persone o ditte di notoria solidità per particolari provviste, subordinando l’esonero della cauzione o l’accettazione della fideiussione ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione. In relazione ai dubbi interpretativi sollevati in merito, la Corte dei Conti ha ritenuto di non rinvenire motivi che inducono ad una risposta negativa relativamente alla vigenza del disposto dell’art. 54 del R.D. n. 827/1924.
In questa sede, limitatamente alle procedure in economia, l’Autorità ritiene di poter condividere la medesima conclusione. Come è stato ampiamente argomentato nel parere sulla normativa 8 marzo 2012 – Rif. AG 41/2011, è evidente, infatti, che nelle procedure in economia si rinvengono elementi che inducono ad un alleggerimento delle forme e alla snellezza dei procedimenti, in omaggio ai principi di semplificazione e celerità del procedimento. Esattamente a tale esigenza pare rispondere l’istituto in esame che, corre l’obbligo di rammentare, non è applicabile in via generale ma limita solo a “casi speciali” la facoltà dell’amministrazione di consentire all’affidatario di notoria solidità di evitare la produzione della cauzione e, al contempo, consente all’amministrazione di beneficiare di una riduzione del prezzo di aggiudicazione.
Al perseguimento dell’esigenza rappresentata, nulla si oppone sotto il profilo giuridico: in particolare, come è stato argomentato, non appare essere intervenuta alcuna abrogazione espressa della norma di cui trattasi, né – nel caso delle procedure in economia – sembra che possa opporsi l’avvenuta abrogazione implicita della disposizione medesima.

Il Dirigente Generale
Maria Luisa Chimenti