COMMENTO
Il Decreto Legge 9 febbraio 2012, n. 5 – G.U.R.I. 9 febbraio 2012 n. 33 – contiene al Titolo I “Disposizioni in materia di semplificazioni”, Capo I, “Disposizioni generali in materia di semplificazioni”, l’art. 1, recante profonde modifiche e integrazioni all’art. 2, L. 7 agosto 1990 n. 241.
Le modifiche investono, in particolare, i commi 8 e 9 dell’art. 2, L. n. 241/90, che vengono integralmente riscritti, nonché l’introduzione di nuovi commi 9-bis, 9-ter, 9-quater, 9-quinquies.
E’ opportuno riportare il testo previgente dell’art. 2, L. n. 241/90:
“Art. 2 Conclusione del procedimento
1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.
3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.
4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione.
5. Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza.
6. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte.
7. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell’articolo 14, comma 2.
8. La tutela in materia di silenzio dell’amministrazione e’ disciplinata dal codice del processo amministrativo.
9. La mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale.”.
Il testo modificato dal D.L. n. 5/2012 è così formulato:
“Art. 2 Conclusione del procedimento
1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.
3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.
4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione.
5. Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza.
6. I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte.
7. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell’articolo 14, comma 2.
8. La tutela in materia di silenzio dell’amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo. Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti.
9. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
9-bis. L’organo di governo individua, nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione.
9-ter. Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.
9-quater. Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all’organo di governo, i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsti dalla legge o dai regolamenti. Le Amministrazioni provvedono all’attuazione del presente comma, con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
9-quinquies. Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte è espressamente indicato il termine previsto dalla legge o dai regolamenti di cui all’articolo 2 e quello effettivamente impiegato.”.
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Le novità introdotte dall’art. 1, riguardano, in particolare,:
1.-la previsione dell’obbligo di trasmissione, in via telematica, alla Corte dei conti delle sentenze che accolgono il ricorso contra silentium (art. 2, comma 8)
Questioni interpretative
La norma pone anzitutto il problema di stabilire chi deve compiere l’adempimento.
E’ da ritenere che la competenza alla comunicazione spetti al Presidente dell’organo giurisdizionale (T.A.R.) che ha accolto il ricorso contra silentium (in questo senso, Santoro P., Il danno da ritardo diventa danno erariale, in www.giustamm.it).
Poiché la norma richiede il passaggio in giudicato, al fine della comunicazione l’organo giurisdizionale competente a effettuare la comunicazione alla Corte dei conti dovrà anche espletare le opportune verifche per accertare l’intervenuta inoppugnabilità della sentenza.
Destinataria della comunicazione sarà – anche se la norma non lo esplicita – la Procura regionale competente per territorio della Corte dei conti, cui compete attivare l’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile.
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2.-la previsione che la mancata o tardiva emanazione del provvedimento (..nei termini) è (elemento di valutazione della performance individuale ma anche) elemento di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente (art. 2, comma 9)
Questioni interpretative
La norma non prevede che la (mancata o) tardiva emanazione costituisce de plano causa di responsabilità ma “elemento di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile”: ciò, a nostro avviso, significa, che la responsabilità erariale da ritardo – ma lo stesso vale per la responsabilità disciplinare – non consegue automaticamente alla violazione del termine, restando subordinata alla coesistenza di elementi oggettivi e soggettivi emergenti nella fattispecie concreta.
La norma intesta la responsabilità “aldirigente e al funzionario inadempiente”, aprendo il dibattito sulla corretta ascrizione delle responsabilità in caso di delega di funzioni al RUP che non ha la qualifica dirigenziale o di responsabile di ufficio o servizio.
Si osserva che con la congiuntiva “e” il legislatore sembra voler legare nel fascio della responsabilità da ritardo non solo il dirigente che ha firmato il provvedimento ma anche il funzionario che ha istruito la pratica sotto la sua direzione e vigilanza.
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3.- una innovativa disciplina del superamento dell’inerzia, mediante individuazione dell’organo titolare del potere sostitutivo (art. 2, comma 9-bis)
Si prevede che l’organo di governo individua, nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia.
Nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione.
Questioni interpretative
La norma non specifica a qual “organo di governo” compete l’individuazione del soggetto cui attribuire il potere sostitutivo: si dovrebbe propendere per l’organo esecutivo dell’ente locale, cioè la Giunta.
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4.- …e dell’esercizio del potere sostitutivo (art. 2, commi 9-ter e 9-quater)
Il comma 9-ter prevede che decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al titolare del potere sostitutivo perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.
Il comma 9-quater prevede che il titolare del potere sostitutivo, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all’organo di governo, i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti.
Questioni interpretative
La norma pone seri problemi di coordinamento tra il procedimento (sostanziale) previsto per il superamento dell’inerzia dai commi 9-ter e il ricorso (giurisdizionale) ex art. 117 c.p.a. attivabile dinanzi al G.A. contro il silenzio della P.A., che prevede anch’esso rimedi per superare l’inerzia della P.A..
Dalla lettura della norma non è neppure chiaro quando si perfezioni il vero e proprio presupposto dell’azione contra silentium, vale a dire l’inerzia della P.A. sanzionabile ex art. 117 C.P.A.: si perfeziona a seguito della violazione del termine di conclusione del procedimento di cui ai commi 2-7 art. 2) o solo dopo l’inutile decorso del termine assegnato all’organo titolare del potere sostitutivo ai sensi del neointrodotto comma 9-ter.
Ferma la necessità di valutare il ritardo ai fini delle performance e dell’eventuale responsabilità disciplinare e contabile-amministrativa, per la soluzione del quesito è, a nostro avviso, rilevante la constatazione che la norma non prevede un obbligo ma una mera facoltà del privato di adire l’organo titolare del potere sostitutivo. Da ciò la conseguenza che il privato potrebbe, a fronte dell’inerzia serbata dalla P.A. nel concludere il procedimento nei termini previsti, ben potrebbe adire immediatamente il G.A., senza che quest’ultima gli possa opporre la mancata presentazione dell’istanza di cui al comma 9-ter. La conclusione sembra trovare conforto anche nella ulteriore constatazione secondo cui la novella non prevede – invero inopinatamente – la necessità di avvertire il privato della facoltà di adire l’organo titolare del potere sostitutivo, ponendo in crisi, a nostro giudizio, la stessa effettività del meccanismo di superamento dell’inerzia ammnistrativa.
5.-Obbligo di indicare i termini di conclusione previsti e il termine effettivamente impiegato (art. 2, comma 9-quinquies)
Si prevede che nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte è espressamente indicato il termine previsto dalla legge o dai regolamenti di cui all’articolo 2 e quello effettivamente impiegato.
Questioni interpretative
La norma non prevede alcuna sanzione in caso di mancata indicazione del termine previsto per la conclusione e quello effettivamente impiegato.
La norma contiene, a nostro avviso, una lacuna: essa non impone che il provvedimento contenga l’indicazione del titolare del potere sostitutivo ex art. 2, comma 9-bis, cui il privato potrà rivolgere la sua istanza di definizione (tardiva) del procedimento.
La lacuna rischia di porre in serio dubbio – come già segnalato – l’effettività della novella sul potere sostitutivo.
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L’art. 1, comma 2, D.L. n. 5/2012 prevede che le disposizioni del presente articolo non si applicano nei procedimenti tributari e in materia di giochi pubblici, per i quali restano ferme le particolari norme che li disciplinano.
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Avv. Andrea Faccon