Con la deliberazione in rassegna, l’AVCP si pronuncia sulla legittimità di alcuni dei requisiti di partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio di trasporto di rifiuti presso siti ed impianti di smaltimento e/o recupero ubicati nella regione Campania e in ambito nazionale indetta da S.A.P. NA. S.p.A. – Sistema Ambiente Provincia di Napoli S.p.A. a socio unico.
Oggetto di esame da parte dell’autorità sono, in particolare, le clausole con le quali la S.A. ha richiesto:
– la certificazione per il sistema di gestione BS OHSAS 18001 – ACCREDIA, in aggiunta alle già richieste ISO 9001 e ISO 14001;
– le certificazioni attestanti lo svolgimento di servizi “analoghi” a quelli dell’appalto e, in particolare, un’esperienza nel trasporto di rifiuti aventi gli specifici codici del Catalogo europeo rifiuti (CER) 19.12.12, 19.05.01, 19.05.03 e 20.03.11.;
– la dimostrazione, negli ultimi tre esercizi compiuti, di un fatturato medio annuale non inferiore all’importo del servizio base;
– il possesso di mezzi idonei (tassativamente elencati nella lex specialis) allo svolgimento del servizio.
L’Autorità esamina altresì la legittimità della clausola che prevede la ripetizione del servizio per un ulteriore periodo di 12 mesi.
– la richiesta, quale requisito di partecipazione, delle certificazioni di qualità di cui alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ISO 14000, BS OHSAS 18001:2007 senza che venga lasciata all’operatore economico la possibilità di fornire prove relative all’impiego di misure equivalenti, non sia conforme a quanto previsto dagli artt. 43 e 44 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;
– l’insieme dei requisiti richiesti agli operatori economici (tra cui fatturato specifico di servizi di trasporto identici, possesso di specifici mezzi di movimentazione e stoccaggio, nonché certificazioni dei sistemi di qualità) può circoscrivere la platea dei potenziali concorrenti alla gara in contrasto con i principi di libera concorrenza di cui all’art. 2 del D.Lgs. 163/2006;
– la previsione in sede di gara della ripetizione del servizio per un ulteriore periodo di 12 mesi, costituisce una violazione dei principi di cui all’art. 2 del codice dei contratti pubblici ed in particolare della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, perché la previsione dell’affidamento della gestione di nuovi interventi nel contesto del bando determina una artificioso innalzamento dei requisiti di partecipazione (oltre a a far difetto un progetto di base idoneo a giustificare la ripetizione del servizio da eseguirsi nel periodo contrattuale di 12 mesi, in contrasto con l’art. 57, comma 5, lettera b), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 es.m.i.).
Deliberazione n.66 Adunanza del 18 LUGLIO 2012
Fascicolo VICO n. 226/2012
Oggetto: gara per l’affidamento del servizio di trasporto di rifiuti presso siti ed impianti di smaltimento e/o recupero ubicati nella regione Campania e in ambito nazionale. CIG: 3606845EA3
Stazione Appaltante: S.A.P. NA. S.p.A. – Sistema Ambiente Provincia di Napoli S.p.A. a socio unico
Importo a base di gara: €. 39.539.463,90
Segnalazione: Società De Vizia Transfer S.p.A.
Il Consiglio
Vista la normativa sopra richiamata
Vista la relazione della Direzione Vigilanza Contratti
Considerato in fatto
La società De Vizia Transfer SpA ha presentato un esposto relativo alla gara in oggetto, acquisito al protocollo di questa Autorità n. 4476 del 16/01/2012.
In particolare, l’esponente considera discriminatori alcuni requisiti di accesso alla gara, in quanto ritiene inadeguata ed eccessiva la richiesta della certificazione per il sistema di gestione BS OHSAS 18001 – ACCREDIA, in aggiunta alle già richieste ISO 9001 e ISO 14001. Il possesso di tale requisito di qualità da parte di un numero esiguo di ditte ridurrebbe, infatti, la possibilità di partecipazione alla gara. Per l’esponente è, peraltro, equivocamente formulata la richiesta del fatturato specifico perché di fatto riferito alla esecuzione di servizi identici e non analoghi, ciò in quanto la Stazione Appaltante ha richiesto un’esperienza nel trasporto di rifiuti aventi gli specifici codici del Catalogo europeo rifiuti (CER) 19.12.12, 19.05.01, 19.05.03 e 20.03.11.
Si evidenzia, altresì, che il trasporto dei rifiuti lavorati negli stabilimenti di tritovagliatura ed imballaggio rifiuti (di seguito S.T.I.R.) campani verso la stessa regione Campania ed altre regioni del territorio nazionale è materia di notevole impatto nell’opinione pubblica, ed è stata di frequente oggetto d’attenzione da parte degli organi di informazione.
In particolare, la stampa ha messo in rilievo le criticità degli appalti affidati o ancora da affidare da parte della S.A.P. NA. S.p.A. – Sistema Ambiente Provincia di Napoli S.p.A. (di seguito S.A.P. NA.), con unico socio la Provincia di Napoli, connesse al fatto che il settore del trasporto rifiuti sarebbe inquinato da infiltrazioni criminali; che in passato i servizi di trasporto sono stati spesso affidati a ditte per le quali non era ancora pervenuta risposta in merito all’informativa antimafia; che per tutti i contratti stipulati sinora si è fatto ricorso a procedure di urgenza che consentivano l’affidamento con procedura negoziata ex art. 57 comma 2 del Codice degli appalti, in deroga al principio dell’evidenza pubblica.
Un ulteriore motivo di preoccupazione degli organi di stampa attiene la natura dei materiali trasportati, che si ritiene possa non essere conforme a quanto dichiarato (i materiali sono classificati come “rifiuti speciali non pericolosi”).
Le medesime questioni sono state sollevate in una interrogazione presentata il 21/12/2011 alla Commissione interparlamentare d’inchiesta sul ciclo dei rifiuti (VIII Commissione – Ambiente, territorio e lavori pubblici, seduta n. 564/2011).
Nel complesso, sulla base della segnalazione e delle altre notizie acquisite, si è ritenuto approfondire l’ipotesi che nelle procedure concorsuali in corso di svolgimento si perpetuino comportamenti in danno della concorrenza, tendenti a favorire l’aggiudicazione ai medesimi soggetti già affidatari di precedenti appalti.
L’Autorità ha, quindi, invitato la Stazione appaltante a fornire chiarimenti in merito a quanto segnalato dall’esponente, oltre allo stato del procedimento e all’eventuale contenzioso in corso.
In particolare, è stato chiesto di motivare la scelta dei requisiti richiesti nel bando di gara relativi alle capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, compreso il possesso delle certificazioni per sistemi di gestione, nonché il riferimento all’esecuzione di servizi di trasporto per rifiuti aventi i codici CER suindicati. È stato, inoltre, chiesto di spiegare per quale ragione è stata espressamente prevista nel bando la possibilità di rinnovo dell’affidamento per una durata pari a quella prevista contrattualmente.
La Stazione Appaltante ha fornito riscontro con la nota pervenuta il 23/04/2012, assunta al prot. dell’AVCP n. 38753, precisando quanto segue.
La richiesta del possesso da parte dell’offerente del sistema di qualità aziendale BS OHSAS 18001:2007 rilasciata da organismi accreditati ACCREDIA deriva dalla presenza, nello svolgimento del servizio in esame, del rischio chimico e biologico in aggiunta ad altri rischi connessi all’attività lavorativa, sia negli impianti gestiti dalla S.A. che in quelli di destinazione. Tali rischi richiedono “un approccio strutturato al sistema di sicurezza in modo da poter rispondere con prontezza a tutte le situazioni di rischio che potrebbero verificarsi in tutte le operazioni di movimentazione e trasporto dei rifiuti dall’impianto”. La norma OHSAS attesta, infatti, l’applicazione volontaria di un sistema che permette di garantire un adeguato controllo della sicurezza e salute dei lavoratori, oltre al rispetto delle norme cogenti. Peraltro, l’organismo deputato al rilascio di tale certificazione è la Società ACCREDIA, come disposto con Decreto del Ministero dello sviluppo economico del 22/09/2009.
Inoltre, la richiesta di certificazioni attestanti lo svolgimento di servizi “analoghi” a quelli dell’appalto, ed in particolare ai trasporti codice CER 19.12.12, 19.05.01, 19.05.03 e 20.03.01, deriva dalla tipologia dei rifiuti in ingresso ed uscita dagli impianti, per i quali nasce la necessità di effettuare trasporto e smaltimento. L’applicazione del concetto di “analogia” mediante la previsione di un contesto più ampio di codici CER, finalizzata a consentire una maggiore possibilità di partecipazione, si sarebbe scontrata “con la specificità delle attrezzature necessarie per il caricamento dei mezzi di trasporto richiesti per i rifiuti. Infatti attrezzature e mezzi di trasporto utilizzati per altre tipologie di rifiuto con codici diversi difficilmente avrebbero potuto essere convertiti e resi idonei al trasporto dei rifiuti trattati negli impianti della stazione appaltante e, certamente, non coerentemente in termini di tempi e di costi con le sue esigenze di prestazioni e di specializzazioni”.
I requisiti richiesti ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria dei partecipanti derivano dalla duplice esigenza di garantirsi, da un lato, riguardo le effettive capacità dell’aggiudicatario di sostenere gli oneri connessi con lo svolgimento del servizio e, nel contempo, di assicurare la massima partecipazione alla gara. Al riguardo, infatti, la S.A.P. NA. rileva di non aver utilizzato coefficienti moltiplicatori degli importi relativi al fatturato globale e al fatturato specifico in quanto ha chiesto rispettivamente la dimostrazione per importi pari almeno a quello base e a quello complessivo dell’appalto.
In merito alla durata dell’appalto la S.A. ha, infine, rilevato che la formula temporale prevista di 12 mesi + 12 mesi in opzione trova fondamento nella necessità di verificare in un adeguato arco temporale la corretta esecuzione del servizio da parte dell’aggiudicatario. Peraltro, tale opzione è solo cautelativa in quanto è in corso di pubblicazione la gara internazionale per il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti prodotti, che dovrebbe garantire la regolarità dei flussi di conferimento.
Ritenuto in diritto
Con decreto legge 30 dicembre 2009 n.195, convertito nella legge 26 febbraio 2010 n. 261, è stata dichiarata la cessazione dello stato di emergenza rifiuti nella Regione Campania; ciò ha reso necessario ricondurre le attività connesse con i rifiuti in Campania alla gestione ordinaria.
In particolare, l’art. 11, comma 2 della citata legge n. 26/2010, per evitare soluzioni di continuità rispetto agli atti compiuti nella fase emergenziale, ha disposto che “le amministrazioni provinciali, anche per il tramite delle relative società da intendere costituite, in via d’urgenza, nelle forme di assoluta ed integrale partecipazione e controllo da parte delle amministrazioni provinciali”, potessero subentrare nei contratti in corso con i soggetti privati che svolgevano le attività di raccolta, di trasporto, di trattamento, di smaltimento ovvero di recupero dei rifiuti, ammettendo, in alternativa, la possibilità di “affidare il servizio in via di somma urgenza, nonché prorogare i contratti in cui sono subentrate per una sola volta e per un periodo non superiore ad un anno con abbattimento del 3 per cento del corrispettivo negoziale inizialmente previsto”.
Inoltre, il successivo comma 7 del medesimo art. 11 ha previsto che “La gestione dei siti per i quali e’ pendente contenzioso in ordine alla relativa titolarità e’ assegnata alle province fino all’esito dello stesso contenzioso. Le province attendono alla gestione dei siti anche mediante le Società provinciali ……”.
Con decreto del Presidente della Provincia di Napoli n. 144 del 17 marzo 2010, sono stati conferiti alla S.A.P. NA. i compiti e le attività connesse alle funzioni inerenti al ciclo integrato dei rifiuti di competenza provinciale. Successivamente all’emanazione del citato D.L. n. 195/2009 ed alla relativa legge di conversione la medesima società è, inoltre, subentrata all’ASIA Napoli S.p.A. nella gestione degli S.T.I.R. di Giugliano e Tufino.
La gara in esame è finalizzata alla selezione di un operatore economico che si occupi del trasporto su strada e conferimento dei rifiuti urbani degli S.T.I.R. dislocati nei comuni di Giugliano e Tufino in altri impianti situati nel territorio nazionale, considerata l’assenza di siti di destinazione finale del rifiuto gestiti dalla stazione appaltante stessa.
Ciò perché, per quanto attestato dalla S.A.P. NA., ad oggi non è ancora possibile, soprattutto per i tempi di realizzazione degli impianti previsti, chiudere il ciclo dei rifiuti all’interno dei confini della Provincia di Napoli. Infatti, con D.L. n. 196/2010, convertito nella legge 24 gennaio 2011, n. 12 è stato sospeso l’ampliamento della discarica di Cava Vitiello ed è stato incaricato il Presidente della Regione Campania di nominare Commissari straordinari per la realizzazione del nuovo inceneritore di Napoli Est e di nuove discariche nel territorio della provincia di Napoli. Infatti, per quanto attestato dalla S.A., il termovalorizzatore di Acerra, a servizio dell’intera Regione Campania, non è in grado di trattare l’intera produzione di rifiuti, compresa quella della provincia di Napoli, smaltita presso i diversi stabilimenti di tritovagliatura ed imballaggio della regione Campania, tra cui quelli di Giugliano e Tufino.
La gara è stata esperita con procedura aperta ai sensi del comma 1, dell’art. 55 mediante il criterio del prezzo più basso ai sensi degli artt. 81 ed 82, comma 2, lett. b) del D.lgs. n. 163/2006, con l’esclusione di offerte in aumento. L’importo presunto a base di gara è pari ad €. 39.539.463,90, di cui €. 17.173.706,54 per il servizio base previsto nei 12 mesi a partire dalla data di effettivo inizio del servizio, €. 16.774.318,02 per l’opzione di ulteriori 12 mesi ed €. 5.591.439,34 per eventuali necessità di proroga contrattuale al fine di esperire la nuova gara. È, inoltre, previsto un importo per oneri relativi alla sicurezza di €. 197.697.32.
La quantità complessiva annua stimata dei rifiuti da conferire in altri siti è pari a circa 430.000 tonnellate per l’anno 2012 e 420.000 per il 20133, suddivise in misura pressoché equivalente tra Frazione secca tritovagliata (Codice CER 19.12.12) e frazione organica tritovagliata (Codici CER 19.12.12, 19.05.01 e 19.05.03), e per la residua parte rifiuto proveniente dalla raccolta urbana (Codice CER 20.03.01).
In merito ai requisiti di carattere speciale da richiedere agli operatori economici interessati alla partecipazione alle gare, il codice dei contratti pubblici nel caso dei servizi e forniture (artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006) ha lasciato ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti, seppure senza eccedere l’oggetto dell’appalto, circa la scelta, la loro quantificazione ed i relativi mezzi di prova (bilanci, modelli Unico, certificati dei servizi o delle forniture prestati nel triennio, ecc.). Non è, comunque, consentito alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti, requisiti sproporzionati o discriminanti, quali ad esempio quelli che pongono limitazioni territoriali ai fini della partecipazione, o quelli di valore minimo esorbitante l’importo dell’appalto (si richiama al riguardo la determinazione AVCP n. 5/2009).
Ciò premesso, si procede ad analizzare la prima contestazione formulata dall’esponente, riguardante il fatturato specifico, di fatto riferito alla esecuzione di servizi identici e non analoghi a quelli oggetto dell’appalto, in quanto la stazione appaltante ha chiesto la dimostrazione del trasporto di rifiuti aventi codici CER 19.12.12, 19.05.01, 19.05.03 e 20.03.01, presso almeno tre committenti e di valore pari almeno a quello posto a base di gara. Relativamente al fatturato globale la stazione appaltante ha, inoltre, richiesto negli ultimi tre esercizi compiuti la dimostrazione di un fatturato medio annuale non inferiore all’importo del servizio base.
Su tale aspetto, si rileva che il requisito di capacità economico finanziaria pari ad un fatturato globale medio annuale non inferiore all’importo del servizio base (12 mesi) e ad un fatturato specifico attestante l’esecuzione di servizi analoghi pari almeno al valore dell’appalto, appare ragionevole anche in considerazione di quanto affermato dall’Autorità che ha ritenuto “non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa” (Cfr. da ultimo, Parere dell’Autorità n. 59/09).
Con riguardo, invece, alla specifica richiesta di aver trasportato rifiuti puntualmente individuati nel bando si rileva che il CER è un elenco istituito a seguito della Decisione 2000/532/CE della Commissione Europea, recepita dalla normativa nazionale a partire dal 2002 ed in ultimo con il D.Lgs. n. 152/2006 (Testo Unico in materia ambientale) e dal D.M. del Ministero dell’Ambiente del 2 maggio 20064 (Istituzione dell’elenco rifiuti), emanato in attuazione del D.Lgs. n.152/2006, ma incapace di produrre effetti giuridici in quanto non sottoposto all’obbligatorio parere della Corte dei Conti.
Le tipologie di rifiuto individuate dai codici CER sono numericamente rilevanti e pari a 839.
Un ulteriore requisito richiesto per dimostrare la capacità tecnica del concorrente è il possesso di mezzi idonei allo svolgimento del servizio in oggetto, ed in particolare di:
- N. 60 mezzi dotati di piani mobili “walking floor”;
- N. 100 mezzi equipaggiati con vasche da 30 a 50 metri cubi/cad.;
- N. 40 mezzi di tipo centinato per il trasporto di rifiuto imballato in film di polietilene.
La Stazione appaltante ha rappresentato che la richiesta del requisito inerente il trasporto di rifiuti individuati dai quattro citati codici CER dipende dal fatto che tali tipologie di rifiuti sono le uniche per le quali nasce la necessità del trasporto e smaltimento e che i medesimi rifiuti necessitano per la loro movimentazione e stoccaggio di specifiche attrezzature e mezzi di trasporto; altri mezzi, utilizzati per codici CER diversi, difficilmente potrebbero essere convertiti al trasporto dei rifiuti da smaltire, e certamente non coerentemente con i costi ed i ristretti tempi a disposizione per uscire dall’attuale situazione emergenziale.
Al riguardo un consolidato orientamento giurisprudenziale stabilisce che la stazione appaltante può legittimamente prevedere, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto, purché l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2005, n. 1631; Sez. IV, 6 ottobre 2003, n.5823; TAR Puglia, Lecce, Sez.II, 30 ottobre 2008, n. 3120).
Ulteriore consolidato orientamento giurisprudenziale è quello che riconosce alla stazione appaltante un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli stabiliti dalla legge (artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006), con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché, non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655; Sez. IV, 20 dicembre 2002, n. 7255; Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878; Sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7139). In tal senso si è espressa anche questa Autorità con i pareri 31/1/2008, n. 33, 23/3/2011 n. 55 e 22/6/2011, n. 122 secondo cui sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).
Peraltro, lo stesso controllo giurisdizionale (eventuale) sulle clausole del bando è controllo così detto esterno e si limita ad una verifica dell’assenza di elementi di irragionevolezza palese (si veda, al riguardo, TAR Lazio, Roma, sez. III, 4/11/2010, n. 33181).
Ebbene, sotto il profilo dei richiamati canoni di ragionevolezza e proporzionalità, pur rilevando la richiesta del requisito di aver effettuato trasporti identici per quattro ben definite tipologie di rifiuti, appare per tale singolo aspetto ammissibile – anche alla luce della giurisprudenza sopra citata – che la S.A., nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui è indubbiamente titolare in materia, abbia richiesto ai concorrenti il requisito in argomento; ciò in considerazione dell’attestata specificità e delicatezza del servizio oggetto dell’appalto, delle tipologie ben definite dei rifiuti da movimentare in rilevantissime quantità, delle relative attrezzature utilizzabili, nonché della necessità di assicurare da subito la massima e puntuale operatività dell’operatore economico.
La discrezionalità della stazione appaltante, nella fissazione dei requisiti, volta alla individuazione di un operatore altamente qualificato, deve comunque essere esercitata in modo tale da non restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso.
Ne consegue la necessità di valutare i requisiti richiesti non solo singolarmente, ma anche nel loro complesso.
Oltre ai suindicati requisiti la stazione appaltante ha chiesto all’operatore economico anche il possesso della certificazione del “sistema di qualità aziendale per codice di attività aziendale riferibile a quelle oggetto del presente appalto, conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 90005, ISO 140006, BS OHSAS 18001:2007,7 rilasciata da organismi accreditati ACCREDIA”8; in caso di ATI dette certificazioni debbono, peraltro, essere possedute dal raggruppamento nel suo complesso.
Tali certificazioni del sistema di qualità sono volte a garantire che “i processi di realizzazione del prodotto/servizio siano sotto controllo e condotti con sistematicità, e che vengono adottati provvedimenti che ne migliorino le prestazioni”9.
In particolare la certificazione regolata dalle norme quadro della ISO 9000 assicura la capacità di un’organizzazione di strutturarsi e gestire le proprie risorse ed i propri processi produttivi in modo tale da riconoscere e soddisfare i bisogni dei clienti, mentre quella regolata dalla ISO 14001 garantisce la capacità di un’organizzazione di gestire i propri processi, non solo nel rispetto delle norme ambientali, ma dotandosi di una vera e propria politica ambientale.
La certificazione relativa ai sistemi di gestione per la salute e la sicurezza sul lavoro è uno strumento organizzativo, che si pone l’obiettivo di favorire la “naturale osservanza” della legislazione in materia di prevenzione puntando sull’adozione di politiche per la sicurezza, definizione di compiti e responsabilità, formazione, nonché individuazione, prevenzione e controllo di attività connesse a rischi significativi.
Per la S.A.P. NA. un approccio strutturato al sistema della sicurezza da parte dell’aggiudicatario è necessario per rispondere tempestivamente a tutte le situazioni di rischio che si possono determinare nelle fasi di movimentazione e trasporto rifiuti oggetto di appalto, ivi comprese quelle di tipo chimico e biologico.
L’art. 43 del codice dei contratti pubblici ammette la richiesta di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità, che devono far riferimento, come nel caso di specie, ai sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di norme europee in materia e certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee relative alla certificazione. Il citato articolo prevede, comunque, che la stazione appaltante ammetta anche altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici. Identicamente anche l’art. 44, nel consentire la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare il rispetto da parte dell’operatore economico di determinate norme di gestione ambientale, prevede che le stazioni appaltanti accettino altre prove relative a misure equivalenti.
Pur non essendo in discussione che le certificazioni richiamate in precedenza ineriscano l’oggetto dell’appalto, la loro richiesta contemporanea pare avere un effetto restrittivo della concorrenza, certamente accentuato dal fatto che le stesse, in caso di ATI, debbano essere possedute dal raggruppamento nel suo complesso. Nella gara in esame, per quanto espresso nel bando al punto III.2.3) – capacità tecnica, non risulta, peraltro, ammessa la possibilità alternativa per l’operatore economico di dimostrare una capacità equivalente, fornendo le relative prove, nel caso non disponesse delle citate certificazioni.
In conclusione, stante quanto rilevato in precedenza circa le specificità dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara, si ritiene che l’insieme di tali requisiti (tra cui fatturato specifico e svolgimento di servizi di trasporto aventi ad oggetto puntuali tipologie di rifiuto, possesso di specifici mezzi e di certificazioni di sistemi di qualità aziendale) possa circoscrivere notevolmente la platea dei potenziali concorrenti alla gara.
Circa la durata del contratto prevista in mesi 12 con opzione di rinnovo per ulteriori 12 mesi si rileva, infine, che l’importo stimato dei servizi successivi è stato correttamente conteggiato ai fini della valutazione complessiva del base d’asta; tale importo è stato peraltro incrementato di un ulteriore valore pari a €. 5.591.439,34 “per eventuali necessità di proroga contrattuale al fine di esperire la nuova gara”.
Sull’argomento l’art. 23 della L. 62/2005, recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004″ e la recente giurisprudenza (cfr. sentenza del Consiglio di Stato n.3391/2008) hanno chiarito che salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. I servizi analoghi per i quali si può procedere ad una nuova aggiudicazione senza pubblicazione di un bando di gara, sono quelli, aventi carattere eccezionale, di cui all’art. 57, comma 5, lettera b), che oltre ad essere stimati nei documenti di gara per la determinazione globale del contratto, devono essere conformi ad un progetto di base, fatto che non pare verificarsi nel caso di specie in quanto è prevista una semplice ripetizione del servizio da eseguirsi nel periodo contrattuale di 12 mesi.
In ogni caso, anche ammesso che la previsione contenuta nel bando di gara sia assimilabile alla ripetizione di servizi analoghi, l’eventuale affidamento della gestione di nuovi interventi non può comportare un innalzamento artificioso dei requisiti di partecipazione. Sul punto è intervenuta già l’Autorità, che nella Deliberazione n. 183/07 ha ritenuto che: “ove il bando preveda la possibilità di ripetizione di servizi analoghi, i requisiti di partecipazione alla gara e la garanzia richiesta a corredo dell’offerta vanno dimensionati in riferimento all’importo dell’appalto principale, non esclusa la possibilità di fissare ragionevoli e proporzionati requisiti specifici anche per i servizi analoghi”. Inoltre, il Consiglio di Stato in una recente sentenza ha affermato che: “I requisiti di partecipazione, anche in caso di possibile ripetizione ex art. 57, vengono dunque tarati solo sul valore certo dell’appalto (quello per il quale la gara è effettivamente celebrata) proprio perché la ripetizione, al momento della gara, non è affatto certa ma solo eventuale e destinata a conseguire ad una nuova, distinta (ed altrettanto eventuale) aggiudicazione (sia pure all’esito di una procedura negoziata). Se fosse diversamente, d’altronde, si darebbe luogo ad una restrizione del possibile novero dei partecipanti contraria al principio di proporzionalità poiché i requisiti di ammissione verrebbero a risultare inaspriti in funzione di un innalzamento dell’importo della gara che è invece solo eventuale (perché eventuale è la successiva assegnazione della ripetizione dei servizi analoghi)” (Sentenza del Consiglio di Stato n. 2882/09).
Si rileva, inoltre, che la proroga, nel rispetto del principio costituzionale della continuità amministrativa (art.97 della Costituzione), può essere prevista solo in casi eccezionali, nelle more dell’individuazione del nuovo contraente. Ne consegue la necessità di procedere per tempo, prima della scadenza del contratto, alla predisposizione e all’indizione di una nuova gara, che nel caso in esame la S.A.P. NA., per quanto espresso, sarebbe intenzionata a pubblicare per consentire il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti anche a livello internazionale.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
- Ritiene che la richiesta, quale requisito di partecipazione, delle certificazioni di qualità di cui alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ISO 14000, BS OHSAS 18001:2007 senza che venga lasciata all’operatore economico la possibilità di fornire prove relative all’impiego di misure equivalenti, non sia conforme a quanto previsto dagli artt. 43 e 44 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;
- Ritiene che l’insieme dei requisiti richiesti agli operatori economici (tra cui fatturato specifico di servizi di trasporto identici, possesso di specifici mezzi di movimentazione e stoccaggio, nonché certificazioni dei sistemi di qualità) può circoscrivere la platea dei potenziali concorrenti alla gara in contrasto con i principi di libera concorrenza di cui all’art. 2 del D.Lgs. 163/2006;
- Ritiene che la previsione in sede di gara della ripetizione del servizio per un ulteriore periodo di 12 mesi, costituisce una violazione dei principi di cui all’art. 2 del codice dei contratti pubblici ed in particolare della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza;
- Invita la S.A.P. NA. a rendere note, entro trenta giorni dal ricevimento della presente deliberazione, le eventuali iniziative assunte in autotutela;
- dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Contratti affinché comunichi la presente deliberazione alla S.A.P. NA., nonché all’esponente.
Il Consigliere Relatore: Sergio Gallo
Il Presidente: Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 2 AGOSTO 2012
Il Segretario: Maria Esposito
1 Legge 26 febbraio 2010, n. 26 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 195, recante disposizioni urgenti per la cessazione dello stato di emergenza in materia di rifiuti nella regione Campania, per l’avvio della fase post emergenziale nel territorio della regione Abruzzo ed altre disposizioni urgenti relative alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed alla protezione civile», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 48 del 27 febbraio 2010 – Supplemento ordinario n. 39
2 LEGGE 24 gennaio 2011 , n. 1 – Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 26 novembre 2010, n. 196, recante disposizioni relative al subentro delle amministrazioni territoriali della regione Campania nelle attivita’ di gestione del ciclo integrato dei rifiuti. (11G0015). Gazzetta Ufficiale N. 18 del 24 Gennaio 2011
3 Quantità ridotta rispetto all’anno 2012 perché tiene conto del previsto incremento di raccolta differenziata.
4 Decreto 2 maggio 2006 del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio. Approvazione dei modelli di registro di carico e scarico dei rifiuti, ai sensi dell’articolo 195, commi 2, lettera n), e 4, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152. (GU n. 107 del 10-5-2006)
5 Organizzazioni pubbliche e private accreditate al 31.12.2011 n.135.383 – dati tratti dalla relazione annuale ACCREDIA 2011.
6 Organizzazioni pubbliche e private accreditate al 31.12.2011 n.15.588 – dati tratti dalla relazione annuale ACCREDIA 2011.
7 “I siti certificati ai sensi della norma OHSAS 18001 sono quasi 7000, una netta minoranza rispetto ad altre forme di certificazione (come i sistemi di gestione della qualità e quelli per la sicurezza ambientale), ma soprattutto rispetto al consistente numero di aziende presenti oggi nel paese (ndr. Italia)” commento tratto dalla pag. 32 della pubblicazione Osservatorio Accredia n. 1/2012 – Salute e sicurezza sul lavoro.
8 Unico organismo certificatore nazionale designato con D.M. Ministero dello sviluppo Economico del 22 dicembre 2009, ai sensi dell’art. 4 del regolamento UE n.765/2008
9 Vedi Linee guida ACCREDIA “I riferimenti alla certificazione accreditata nelle richieste di offerta e nei bandi di gara” pag. 7.