NOTA
Con la deliberazione in rassegna, l’AVCP esamina la validità di cd. clausole di territorialità, che consistono nelle previsioni – normative o di lex specialis – che prevedono limitazioni alla partecipazione per le imprese aventi sede al di fuori del teritorio comunale ovvero introducono vantaggi competitivi (con assegnazione di punteggi più elevati) a favore di imprese aventi sede nel comune che indice la procedura di gara.
Nella regione Siciliana vige, peraltro, una norma, l’art. 15 L.R. Siciliana 8 gennaio 1996 n. 4, che autorizza gli enti locali a preferire imprese situate in ambito locale nelle gare per l’affidamento di servizi sociali.
Prevede, infatti, tale norma regionale che “(…) 2. Per la concessione dei servizi socio-assistenziali, i comuni provvedono previa deliberazione della giunta comunale o provinciale, mediante ricorso all’aggiudicazione a trattativa privata entro il limite di 400.000 Ecu in favore di istituzioni socio-assistenziali iscritte da almeno [tre anni] ai relativi albi regionali previsti dall’articolo 26 della legge regionale 9 maggio 1986, n. 22 o autorizzati ai sensi dell’articolo 28 della stessa legge. 3. Nell’ipotesi di cui al precedente comma, il Comune potrà preferire l’istituzione socio-assistenziale avente sede legale in ambito comunale ovvero, in assenza, in ambito provinciale e, quindi in ambito regionale. In caso di concorrenza di più istituzioni, nello stesso ambito territoriale, limitatamente al servizio di assistenza domiciliare, l’affidamento sarà effettuato con delibera motivata e previa comparazione fra le istituzioni stesse basata sull’aspetto progettuale e su quello economico.”.
L’AVCP ribadisce, in linea generale, il proprio indirizzo interpretativo incline a ritenere che clausole territoriali – ancorché sancite da norme regionali – contrastano “con il principio costituzionale di parità di trattamento di cui all’articolo 3 della Costituzione ed è preclusa dalla normativa comunitaria in materia di appalti di servizi laddove si impone alle amministrazioni aggiudicatici parità di trattamento tra i relativi prestatori” (in tema di affidamento di servizi di architettura, cfr. Determinazioni n. 5/2010 e n. 3/2000).
L’AVCP mostra, tuttavia, di condividere l’interpretazione correttiva di tale norma desumibile da alcune pronunce dal TAR Sicilia sezione di Palermo, secondo cui “al fine di renderne il contenuto compatibile con le disposizioni di rango costituzionale e comunitario esistenti in materia”, “la stessa deve essere interpretata nel senso di consentire all’amministrazione locale interessata, in caso di parità sostanziale delle offerte pervenute, di preferire quella proveniente dall’istituzione avente maggiore vicinanza rispetto ai luoghi ove il servizio deve essere svolto ma non consente di escludere, a priori, le imprese che non posseggano il requisito ivi indicato.” (cfr. TAR Sicilia, Sez. III, n. 290/08, n. 1682/2007 e n. 1683/2007).
L’AVCP rivela ulteriore illegittimità, per contrasto con il principio di non discriminazione, anche di alcuni criteri fissati dalla lettera d’invito per la valutazione delle ’offerte.
In particolare, l’Autorità rileva l’illegittimità:
– da un lato, della clausola della lex specialis di gara che prevede l’assegnazione di un maggior punteggio alla pregressa esperienza ove maturata presso il comune appaltante;
– dall’altro, della clausola che prevede che 3 dei 22 pt. riservati alla capacità tecnica fossero assegnati sulla base del possesso della certificazione di qualità I.S.O.: sul punto l’AVCP sottolinea che “l’attribuzione di un punteggio seppur contenuto nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica per il possesso della certificazione del sistema di qualità è in contrasto con il principio di non discriminazione (deliberazione n. 42 del 23 marzo 2011). Infatti, il criterio del possesso della certificazione di qualità può determinare un’ingiustificata discriminazione nei confronti di operatori che, pur non possedendo detta attestazione, dispongono di processi produttivi e caratteristiche organizzative idonee a garantire alla stazione appaltante efficacia ed efficienza nello svolgimento del servizio.”.
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Deliberazione n. 31 Adunanza del 21 marzo 2012
Fascicolo n. 2589/2011
Oggetto: affidamento mediante procedura negoziata di servizi sociali (aiuto domestico ai diversamente abili, assistenza igienico personale nelle scuole)
Stazione appaltante: Comune di Avola
Esponente: Soc. Coop. Sociale Esperia 2000
Il Consiglio
Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;
Vista la relazione della Direzione generale vigilanza lavori, servizi e forniture in data 27.09.2011
Considerato in fatto
E’ pervenuta a questa Autorità una segnalazione da parte della società cooperativa sociale Esperia 2000, iscritta nei rispettivi albi regionali per lo svolgimento di diversi servizi (assistenza domiciliare ai portatori di handicap grave, anziani, minori), la quale fa presente di aver inviato al Comune di Avola una richiesta di inserimento nelle liste, alle quali l’Ente attinge per gli inviti alle procedure negoziate finalizzate all’affidamento di servizi sociali.
La segnalante lamenta l’illegittimità per contrarietà all’ordinamento nazionale e comunitario, della nota di risposta del Comune, con la quale si rappresentava che non era possibile prendere in considerazione la predetta richiesta, in quanto ai sensi dell’art. 15 della legge n. 4/1996 nell’affidare il servizio si può preferire l’istituzione avente sede legale in ambito comunale (ovvero in assenza in ambito provinciale e quindi in ambito regionale), mentre la richiedente ha sede legale in un altro Comune.
Pertanto, è stato avviato un procedimento istruttorio mediante l’invio alla stazione appaltante l’atto di comunicazione di cui all’art. 4 del Regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi di competenza dell’Autorità di cui all’articolo 8, comma 3, del D.Lgs. 163/2006.
In merito alle contestazioni prospettate nella predetta comunicazione, il Comune di Avola ha rappresentato che le stesse erano già state sottoposte al Tar Catania nell’ambito di un ricorso avverso gli atti della procedura negoziata relativa al servizio di assistenza igienico personale nelle scuole; il giudice adito, pur ritenendo sussistenti elementi di fondatezza nel ricorso, ha rigettato la domanda di sospensiva dei provvedimenti impugnati, in considerazione della prossima scadenza del contratto. Infatti, l’affidamento aveva una durata trimestrale ed è scaduto lo scorso 31 dicembre; nella successiva procedura negoziata avviata per l’affidamento dello stesso servizio nel restante periodo dell’anno scolastico, la stazione appaltante ha comunicato di aver invitato anche la segnalante.
Quest’ultima, infatti, a sua volta ha inviato una memoria integrativa con la quale ha contestato i criteri di aggiudicazione fissati dalla stazione appaltante, in quanto idonei a determinare una preferenza per le imprese locali, “attraverso l’attribuzione di un punteggio abnorme per la titolarità della sede legale presso il territorio e per lo svolgimento di servizi in ambito comunale”. In effetti, nella lettera d’invito si prevede che la gara sarà aggiudicata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che nella valutazione delle offerte la commissione potrà assegnare fino a 100 pt. complessivi, di cui fino a 43, in relazione all’esperienza maturata e conoscenza territoriale, a sua volta valutata con riferimento alla vicinanza della sede legale (fino a 5 pt.), al precedente servizio espletato nel territorio (fino a 34 pt.), ai rapporti formali di rete con enti pubblici e/o privati documentati (fino a 4 pt.). Alla capacità tecnica sono, invece, destinati fino a 22 pt. di cui 3 per il possesso della certificazione di qualità I.S.O.; fino a 20 pt. sono assegnati in relazione ai servizi aggiuntivi offerti, fino a 4 pt. in relazione alla descrizione di strategie operative e fino a 10 pt. in relazione al ribasso offerto sul prezzo a base d’asta.
Ritenuto in diritto
Preliminarmente occorre richiamare la normativa regionale applicata dalla stazione appaltante, di cui all’art. 15 della legge n. 4/1996, secondo il quale:
“Per la concessione dei servizi socio-assistenziali, i comuni provvedono previa deliberazione della giunta comunale o provinciale, mediante ricorso all’aggiudicazione a trattativa privata entro il limite di 400.000 Ecu in favore di istituzioni socio-assistenziali iscritte da almeno [tre anni] ai relativi albi regionali previsti dall’articolo 26 della legge regionale 9 maggio 1986, n. 22 o autorizzati ai sensi dell’articolo 28 della stessa legge.
3. Nell’ipotesi di cui al precedente comma, il Comune potrà preferire l’istituzione socio-assistenziale avente sede legale in ambito comunale ovvero, in assenza, in ambito provinciale e, quindi in ambito regionale. In caso di concorrenza di più istituzioni, nello stesso ambito territoriale, limitatamente al servizio di assistenza domiciliare, l’affidamento sarà effettuato con delibera motivata e previa comparazione fra le istituzioni stesse basata sull’aspetto progettuale e su quello economico”.
Con la predetta disciplina il legislatore regionale sembra aver accordato agli operatori locali una preferenza negli affidamenti di servizi socio-assistenziali; pur trattandosi di servizi ai quali anche l’ordinamento comunitario riserva una particolare attenzione1– oltre ad essere riconducibili all’allegato II B e quindi esclusi dall’applicazione del codice dei contratti – devono in ogni caso richiamarsi le considerazioni che questa Autorità ha già formulato in diversi precedenti provvedimenti nei quali è stato trattato il tema delle clausole di territorialità. Al riguardo, è stato, infatti, evidenziato che dette condizioni contenute nei bandi di gara contrastano “con il principio costituzionale di parità di trattamento di cui all’articolo 3 della Costituzione ed è preclusa dalla normativa comunitaria in materia di appalti di servizi laddove si impone alle amministrazioni aggiudicatici parità di trattamento tra i relativi prestatori” (in tema di affidamento di servizi di architettura, cfr. Determinazioni n. 5/2010 e n. 3/2000). Anche nel Comunicato del Presidente dell’Autorità del 20 ottobre 2010, è stata richiamata l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla illegittimità di clausole che pongano limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alle gare pubbliche ed alla esecuzione dei relativi contratti; nel comunicato si è specificato pure che la medesima conclusione vale se dette clausole sono adottate in applicazione di leggi regionali, in quanto queste ultime non possono ritenersi conformi ai principi di uguaglianza e di libera circolazione delle persone e dei servizi.
Con specifico riferimento alla interpretazione da dare alla richiamata disposizione sembra, pertanto, da condividersi l’orientamento seguito in alcune pronunce dal TAR Sicilia sezione di Palermo, secondo il quale “al fine di renderne il contenuto compatibile con le disposizioni di rango costituzionale e comunitario esistenti in materia”, “la stessa deve essere interpretata nel senso di consentire all’amministrazione locale interessata, in caso di parità sostanziale delle offerte pervenute, di preferire quella proveniente dall’istituzione avente maggiore vicinanza rispetto ai luoghi ove il servizio deve essere svolto ma non consente di escludere, a priori, le imprese che non posseggano il requisito ivi indicato. (cfr. TAR Sicilia, Sez. III, n. 290/08, n. 1682/2007 e n. 1683/2007).
Oltre alle citate sentenze, esiste poi un diverso orientamento giurisprudenziale – di cui da conto la stazione appaltante – secondo il quale, considerata l’ampia discrezionalità di cui godrebbe l’amministrazione che accede alla trattativa privata nell’operare la scelta delle imprese da invitare, “ai sensi del citato articolo I5 è legittimo esercitare una preferenza per le imprese aventi sede legale nel comune, o nella provincia o nella regione nelle ipotesi gradate, (…). Pertanto, mentre è legittima la decisione di non invitare imprese non aventi sede legale nel comune (…) non è legittima I’esclusione di una di esse già invitata.” (cfr. CGA Regione Sicilia, Sez. giurisdiz., sent. n. 126 del 1 8 febbraio 2008 e da ultimo TAR Catania sent. n. 2960/11).
Sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, questa Autorità ha fornito di recente indicazioni nella Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011, ove si ricorda che “Per quanto riguarda le modalità procedimentali per l’affidamento dei cottimi, è stabilita la regola che la procedura negoziata avvenga tra almeno cinque operatori, salva la possibilità di affidamento diretto per gli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro. E’ previsto, poi, che le amministrazioni, per l’individuazione dei soggetti da invitare alle procedure informali, istituiscano albi di operatori economici, soggetti ad aggiornamento almeno annuale, con iscrizione aperta agli operatori in possesso dei requisiti di qualificazione (comma 12 dell’articolo 125)”; ne consegue che l’iscrizione nell’albo di soggetti da invitare alle procedure informali non può essere negata dalle stazioni appaltanti solo in considerazione della localizzazione della sede legale dell’operatore richiedente.
D’altro canto, alle stesse conclusioni – oltre all’adito TAR Catania, il quale pur avendo rigettato la richiesta di sospensiva, ha comunque rilevato profili di illegittimità nell’operato del Comune di Avola – sembra essere giunta pure la stazione appaltante che nella successiva procedura negoziata ha ritenuto di dover invitare anche la segnalante.
In merito ai criteri formulati nella lettera d’invito occorre, altresì, rilevare quanto segue. L’interpretazione correttiva dell’art. 15, elaborata dalla già richiamata giurisprudenza, è finalizzata ad evitare che in violazione dei principi di concorrenza, non discriminazione ed imparzialità dell’azione amministrativa, possano essere imposte barriere artificiose agli operatori economici attraverso limitazioni territoriali. Questa Autorità ha già evidenziato che le limitazioni territoriali si manifestano sia “nella individuazione dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento, così come nella valutazione delle pregresse esperienze in fase di valutazione delle offerte”(cfr. Determinazione n. 5 del 27 Luglio 2010).
Nel caso di specie, i criteri fissati per la valutazione dell’offerta appaiono evidentemente discriminatori in quanto non solo si attribuisce un punteggio in relazione alla vicinanza della sede legale al territorio dell’amministrazione procedente, ma si assegna un maggior punteggio alla pregressa esperienza ove maturata presso il comune di Avola; a ciò si aggiunge che il criterio riguardante l’esperienza maturata e la conoscenza territoriale è quello al quale si prevede di attribuire il maggior peso in termini di punteggio, ossia fino a fino a 43 pt. dei complessivi 100 a disposizione della Commissione di valutazione delle offerte).
Sempre in merito ai criteri di aggiudicazione, passando ad altra criticità deve anche rilevarsi che 3 dei 22 pt. riservati alla capacità tecnica sono assegnati sulla base del possesso della certificazione di qualità I.S.O.. Al riguardo, l’Autorità ha già rilevato che l’attribuzione di un punteggio seppur contenuto nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica per il possesso della certificazione del sistema di qualità è in contrasto con il principio di non discriminazione (deliberazione n. 42 del 23 marzo 2011). Infatti, il criterio del possesso della certificazione di qualità può determinare un’ingiustificata discriminazione nei confronti di operatori che, pur non possedendo detta attestazione, dispongono di processi produttivi e caratteristiche organizzative idonee a garantire alla stazione appaltante efficacia ed efficienza nello svolgimento del servizio.
Infine, sembra utile ricordare che la disciplina regionale in discorso è in ogni caso riferibile a contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria; pertanto, è da escludersi l’applicabilità dell’art. 15 richiamato, in caso di indebito frazionamento degli importi degli affidamenti. Nel caso di specie, è anche emerso che la stazione appaltante ha proceduto mediante due diversi affidamenti di durata limitata per assicurarsi il medesimo servizio (assistenza igienico personale nelle scuole a favore degli alunni con handicap grave) durante l’anno scolastico in corso. Ad ogni modo, non risulta che pur considerando unitamente i due affidamenti sarebbe stata superata la soglia di rilevanza comunitaria.
In base a quanto sopra considerato,
Il Consiglio
rileva che :
- l’esclusione dalle procedure di aggiudicazione di servizi socio-assistenziali di operatori aventi la propria sede legale in altri comuni e la fissazione di criteri di valutazione delle offerte concernenti la pregressa esperienza nel territorio di riferimento costituiscono limitazioni territoriali non conformi ai principi di concorrenza, non discriminazione ed imparzialità dell’azione amministrativa;
- l’attribuzione di un punteggio seppur contenuto nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica per il possesso della certificazione del sistema di qualità è in contrasto con il principio di non discriminazione.
Dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione al Comune di Avola ed alla segnalante.
Il Consigliere Relatore: Alfredo Meocci
Il Presidente: Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 2 aprile 2012
Il Segretario: Maria Esposito
1 Da ultimo, nel documento “Acquisti sociali – (Una guida alla considerazione degli aspetti sociali negli appalti pubblici”, redatto a cura della Commissione europea che ha, tra gli alti, l’obiettivo di sensibilizzare le amministrazioni aggiudicatrici in merito ai vantaggi potenziali degli appalti pubblici socialmente responsabili e di spiegare in termini pratici le opportunità offerte dall’attuale quadro giuridico dell’UE alle autorità pubbliche di tenere conto degli aspetti sociali nei propri appalti pubblici, in un’ottica non legata esclusivamente al prezzo ma anche al miglior rapporto qualità/prezzo.