Il parere ritiene illegittima la disciplina contenuta nella lex specialis di gara (bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 29 giugno 2012, relativo alla procedura aperta per l’appalto di lavori di manutenzione ordinaria di immobili di un ente pubblico), che prevede:
– la necessità di possedere l’attestazione SOA per la nuova categoria di opere specializzate OS8 – “Opere di impermeabilizzazione”, secondo la declaratoria introdotta dal D.P.R. n. 207 del 2010 e non ancora in vigore al momento dell’avvio della procedura, la qualifica come obbligatoria e ne limita la subappaltabilità nei limiti del 30%;
-nella fase di valutazione delle offerte tecniche, l’attribuzione di sub-punteggi per il possesso del sistema di gestione della sicurezza conforme allo standard OHSAS 18001 (fino a 4 punti), per il possesso del sistema di gestione ambientale conforme alla norma UNI EN ISO 14001 (fino a 3 punti) e per il possesso del sistema di gestione aziendale per la responsabilità sociale conforme allo standard SA 8000 (fino a 2 punti).
Parere n. 4 del 06/02/2013
PREC 238/12/L
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.C.E.N. – “Lavori di manutenzione ordinaria quinquennale di opere murarie nei Comuni di Napoli e provincia per il periodo 8.10.2012 / 7.10.2017” – Importo a base d’asta di euro 8.885.000,00 – S.A.: Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Napoli.
Art. 357 del D.P.R. n. 207 del 2010 – regime transitorio per la qualificazione SOA nella categoria OS8.
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 21 settembre 2012 è pervenuta l’istanza dell’A.C.E.N. – Associazione Costruttori Edili di Napoli, con la quale viene contestata la legittimità del bando di gara dell’Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Napoli, pubblicato sulla G.U.R.I. del 29 giugno 2012, relativo alla procedura aperta per l’appalto quinquennale dei lavori di manutenzione ordinaria sugli immobili situati nel territorio provinciale, suddiviso in due lotti di importo complessivo pari ad euro 8.885.000,00 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’A.C.E.N. chiede il parere dell’Autorità in merito ai seguenti profili:
1) se sia legittima la previsione, contenuta nel paragrafo III.2.2 del bando di gara e nella sezione III.2 del disciplinare di gara, della qualificazione SOA obbligatoria nella categoria OS8, scorporabile e subappaltabile nei limiti del 30%;
2) se sia legittima l’attribuzione prevista dalla sezione XI.3 del disciplinare di gara, nella fase di valutazione delle offerte tecniche, di sub-punteggi relativi al possesso del sistema di gestione della sicurezza conforme allo standard OHSAS 18001, al possesso del sistema di gestione ambientale conforme alla norma UNI EN ISO 14001 ed al possesso del sistema di gestione aziendale per la responsabilità sociale conforme allo standard SA 8000.
L’istruttoria è stata formalmente avviata con nota trasmessa in data 30 ottobre 2012 alla stazione appaltante, che ha controdedotto con memoria scritta alle riferite censure, ribadendo la legittimità del proprio operato.
Ritenuto in diritto
Viene all’esame dell’Autorità la procedura aperta indetta dall’Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Napoli, con bando pubblicato il 29 giugno 2012, per l’appalto quinquennale dei lavori di manutenzione ordinaria sugli immobili situati nel territorio provinciale, suddivisi in due lotti di importo complessivo pari ad euro 8.885.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1) Il primo dei quesiti formulati dall’A.C.E.N. attiene alla qualificazione SOA nella categoria scorporabile OS8 (classifica III per il primo lotto – importo euro 990.068,21; classifica IV per il secondo lotto – importo euro 1.600.000,00), il cui possesso è richiesto obbligatoriamente dal bando di gara, con l’ulteriore limitazione alla possibilità di subappaltare le lavorazioni specializzate nei limiti del 30%.
Al momento dell’indizione della gara, era pacificamente applicabile la disciplina transitoria del sistema di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici, la cui vigenza è stata prorogata temporalmente fino al 5 dicembre 2012, per effetto dell’art. 1 del decreto legge n. 73 del 2012.
Per quanto qui interessa, l’art. 357, comma 16, del D.P.R. n. 207 del 2010 obbliga le stazioni appaltanti ad applicare nella redazione dei bandi e degli inviti ad offrire, durante il periodo transitorio, le disposizioni del D.P.R. n. 34 del 2000 e le relative categorie di qualificazione. Il successivo comma 22 dell’art. 357 stabilisce, poi, che fino al 5 dicembre 2012 continuano a considerarsi “strutture, impianti ed opere speciali” le lavorazioni elencate dall’art. 72, quarto comma, del D.P.R. n. 554 del 1999 (tra le quali non figurano le opere di impermeabilizzazione), in luogo di quelle elencate dall’art. 107, secondo comma, del D.P.R. n. 207 del 2010 (che include la nuova categoria specialistica OS8).
Nella specie, la stazione appaltante ha manifestamente violato le disposizioni transitorie, prescrivendo il possesso della qualificazione SOA obbligatoria nella categoria scorporabile OS8 (la cui nomenclatura è variata in “Opere di impermeabilizzazione”, secondo l’Allegato A al D.P.R. n. 207 del 2010) e consentendo il subappalto delle relative opere nella misura massima del 30%.
La lex specialis di gara risulta perciò illegittima sotto più profili:
– innanzitutto, nella parte in cui richiede ai concorrenti l’attestazione SOA per la nuova categoria di opere specializzate OS8 – “Opere di impermeabilizzazione”, secondo la declaratoria introdotta dal D.P.R. n. 207 del 2010 e non ancora in vigore al momento dell’avvio della procedura;
– laddove prescrive come obbligatoria detta qualificazione, nonostante si tratti di categoria non prevalente e scorporabile; in ossequio all’art. 109, primo comma, del D.P.R. n. 207 del 2010 (sostanzialmente riproduttivo dell’art. 74, primo comma, del D.P.R. n. 554 del 1999), l’impresa aggiudicataria in possesso della qualificazione SOA nella categoria prevalente di opere generali indicata nel bando di gara può eseguire direttamente tutte le lavorazioni, anche se priva delle relative qualificazioni, ovvero può subappaltare le lavorazioni specializzate ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, senza soggiacere al limite posto dal secondo comma dell’art. 109, che esclude tale possibilità per le categorie di opere specializzate individuate come categorie a qualificazione obbligatoria nell’Allegato A del Regolamento del 2010 (e tra queste figura, appunto, la variata categoria OS8 – “Opere di impermeabilizzazione”), non essendo le nuove declaratorie applicabili ratione temporis alle procedure indette prima del 5 dicembre 2012;
– nella parte in cui vieta il subappalto delle opere di impermeabilizzazione per la misura eccedente il 30%, trattandosi di categoria non prevalente che, come tale, è subappaltabile per intero e non incontra il limite percentuale discendente dal combinato disposto dell’art. 92, settimo comma, dell’art. 107, secondo comma, e dell’art. 170, primo comma, del D.P.R. n. 207 del 2010.
2) Con il secondo dei quesiti in esame, l’A.C.E.N. lamenta l’illegittimità del disciplinare di gara laddove prevede, nella fase di valutazione delle offerte tecniche, l’attribuzione di sub-punteggi per il possesso del sistema di gestione della sicurezza conforme allo standard OHSAS 18001 (fino a 4 punti), per il possesso del sistema di gestione ambientale conforme alla norma UNI EN ISO 14001 (fino a 3 punti) e per il possesso del sistema di gestione aziendale per la responsabilità sociale conforme allo standard SA 8000 (fino a 2 punti).
Anche la seconda doglianza, ad avviso dell’Autorità, è fondata.
Secondo un principio generale in materia di pubblici appalti, infatti, i requisiti di natura soggettiva che attengono alle capacità economiche, finanziarie e tecniche dei concorrenti possono essere presi in considerazione per l’ammissione alla gara, ma non possono essere applicati per la selezione delle migliori offerte, dovendo queste essere valutate esclusivamente sulla base del loro contenuto qualitativo pertinente all’oggetto dell’appalto, secondo le esemplificazioni contenute nell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, e con l’esclusione delle qualità soggettive dei concorrenti (cfr., sui limitati margini di deroga a tale principio, A.V.C.P., determinazione 24 novembre 2011 n. 7).
Anche la giurisprudenza comunitaria e nazionale ha più volte censurato la commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente ed elementi oggettivi attinenti alla qualità dell’offerta, affermando che, ad esempio, il curriculum dell’impresa, il possesso di licenze o certificazioni di qualità, la disponibilità di risorse aziendali, l’aver prestato servizi o lavori analoghi ed in generale le competenze e le referenze sono fattori che possono essere utilizzati come criteri di ammissione alla gara, ma non devono essere presi in considerazione nella valutazione qualitativa dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr., tra molte, Corte Giust. CE, 24 gennaio 2008, in C-532/06, Emm. Lianakis AE; Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2009 n. 2147).
L’attribuzione di un (pur modesto) sub-punteggio ai concorrenti in possesso delle menzionate certificazioni del sistema di gestione aziendale, nell’ambito della gara indetta dall’Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Napoli per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria sul patrimonio immobiliare esistente, non appare in concreto giustificata dalle caratteristiche dell’appalto e configura la violazione del principio di separazione tra i requisiti soggettivi delle imprese e gli elementi oggettivi di selezione delle offerte.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione:
– che la stazione appaltante abbia illegittimamente richiesto la qualificazione SOA obbligatoria nella categoria OS8, scorporabile e subappaltabile nei limiti del 30%;
– che la stazione appaltante abbia illegittimamente previsto l’attribuzione di un sub-punteggio ai concorrenti in possesso delle certificazioni del sistema di gestione aziendale indicate nel disciplinare di gara.
Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi
Il Presidente: Sergio Santoro
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 22 febbraio 2013
Il Segretario Rosetta Greco